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因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础

  当然,政治学合法性理论主要关切政治系统的稳定、成功和持续发展,避免因为严重的“合法性危机”而导致政治体系的瓦解或崩溃。所以,它需要考察支持政治系统能够为民众承认和接受的所有或主要因素。而公法所面临的主要任务,在于及时解决有关政府行为合法性的争议或案件,这就必须有公认的、可知的、可确定的标准与之相配,符合这些条件的标准好像只能在实在法之中找到。即使要对最高立法机关的立法行为进行合法性审查,亦可以位居实在法体系之巅的宪法为最后准绳。
  更何况,即便把政府行为视为政治系统的产品输出,即便因此承认,政治系统合法性问题与政府行为合法性问题有着千丝万缕的关联,二者不能完全割裂对待,可是,在现代世界中,科学主义、工业化、市场经济都要求可证明、可预测或可计算的思维与行动方式(工具理性),与之对应的,合法性统治已经日益转变为韦伯所言的法理型统治,政治系统的合法性或可接受性,就在于其是否通过颁布法律并依照法律来办事这一基础之上了。所以,一个看起来成立的结论是:至少在现代的公法论域中,政府行为的合法性或可接受性就是合法律性。
  确实,在“祛魅”的现代性中,神话、宗教、传统、道德价值等曾经约束和支撑统治可接受性的标准,因其或多或少地罩着神秘面纱,而在表面上被看似明确可知的实在法挤掉了。但是,首先,如果坚持在任何情况下都以实在法为皈依,那么,公法的使命本身就会在实践中打上折扣,而无法覆盖对所有政府行为的合法性考察。在现实生活中,实在法(包括最高的宪法规则)并不像社会契约论所假设的那样,是由全体民众完全根据自己意愿的有关权利义务的契约文书。多数决定制、间接代表制、行政立法制以及法官立法制的实际存在,使得实在法尽是政府行为的结果。设若以实在法为唯一标准,进而将宪法作为终极的标准,那么,公法势必会放弃对某些政府行为的可接受性盘问。例如,在中国,宪法的修订者是全国人民代表大会,但是,作为政府的一个分支,其所作的修宪决策是不能轻易认为是可接受的。
  其次,“祛魅”的现代性,并不像在中国流行的“科学战胜迷信”等话语所喻示的那样,与进步性等同。倡导价值无涉的科学主义努力追求工具理性,以及实在法受到形式主义的“顶礼膜拜”,都曾经阻滞了人们对价值理性的关怀,造成了巨大的杀伤力。就此而言,不能因为实在法看上去是祛魅的,就认为它是作为判断政府行为可接受性的唯一标准。否则,也会陷入惟命是从的罪孽之中。
  最后,但更为重要的是,实在法本身的统治过程看似祛魅,其实不然。透过传统而又简化的宪政模式视镜,这个过程在表面上是极富工具理性的。在一个“确定”的最高权威规则(宪法)之下,立法者通过宪法建立的民主程序,为解决一定的社会问题,制定行为规则。不同层级的立法者所制定的行为规则,又按照宪法形成各自的有效范围和相互之间的效力等级关系(包括效力隶属关系以及效力不隶属的规则冲突解决机制)。成千上万、散布各地的行政官员和法官,则依循这些规则处理其份内的行政管理事项和纠纷解决事项。无论立法者还是行政官员和法官,其行为都受到规则的约束。任何政府行为的合法性,都可以这些规则为标准进行评判。在规则体系金字塔顶端的评判,就是通常所谓的合宪性审查。实在法的统治王国,好像在展示一幅图景:一切都在可确定、可算计、可认知、可操作的规则控制之下。这就如同一个结构完美、品质精良的机器。在其中,人们仿佛各种紧扣在一起的零部件,只需按部就班、照章办事即可,而无需过多追问终极价值、生命意义、自然法等形而上、多少虚无飘渺而又令人烦恼的问题。
  然而,实在法王国“祛魅”的形式美,完全是一种幻像。不管在规则的产生过程还是在规则的实施过程中,都充斥着政府行为者的价值权衡和抉择。规则的制定本身,就是立法者在诸多竞争的价值之间进行优先次序排列并予以一定权衡的过程。这一点已无需赘述。而看似“传送带”一般机械地执行和适用规则的行政或司法过程,也会因为规则的缺漏、僵硬、宽泛、多义性等特性,让行政官员和法官拥有程度不一的价值裁量权。即便是一个乍看上去十分严格的规则,也不像前文所述的那样与原则之间存在绝对的差别,在实际应用时也可能只是成为应用者考虑的一个理由。若有强大的相反理由,应用者同样会冲破规则、进行一定的衡量。例如,《行政诉讼法》第54条第4项明确规定,法院在行政诉讼中的变更判决只能针对行政处罚作出。但是,实践中已有不少案例表明法院对某些行政裁决也会适用此类判决形式。在一个案件中,法官较为典型地道出了其在既有规则与效率竞争时的价值选择过程:
  
  尽管现行的行政诉讼法五十四条第四项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”对其他行政处理决定显失公正的能否变更没有规定,赔偿损失负担医疗费的裁决是公安机关依职权处理民事争议的行政处理决定,不具有处罚性质,但对这种情况法院直接判决予以变更具有现实意义,既有利于当事人参加诉讼,也有利于人民法院审理案件。如果法院不予直接变更,而判决撤销,公安机关就必须重新进行裁决,又会出现申诉和诉讼过程,其处理结果又是一样的,势必造成循环诉讼,费时耗资,对当事人和法院都不利。


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