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因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础

  可接受性与可承认性、可支持性、可同意性等词语有着一致的涵义,甚至,就可接受性在这里所指对象——政府行为——通常具有的要求民众服从的特征而言,可接受性与可服从性并无二致。这些不同的话语形式,都指称或表示在政府与民众之间存在的一种关系。在这种关系中,民众对政府行为的接受、承认、支持、同意或服从,并不是因为政府行为强制性暴力后盾的威慑效应而发生的被迫忍受,并不是因为利害关系或机会主义考虑而出现的阳奉阴违,也不是因为得过且过或“事不关己、高高挂起”的习惯性顺从,而是出于对政府行为的正确性和适宜性的内心认同与肯定。也许,在现实生活中,被迫忍受、阳奉阴违或习惯性顺从,是在政府与民众之间较为常见的。但是,可接受性等概念,就是要指向同样并不罕见的民众对政府行为的认同与肯定现象。
  由于迄今为止,人们对政府行为可接受性的评判标准,始终未达成一致(甚至有可能永远无法绝对一致),所以,看似统一的可接受性概念的提出,并不能消灭争论。但是,它至少可以让我们暂时摆脱汉语“合法性”一词的组成字——“法”——的普通意义可能形成的束缚,进入一个更为广阔的视域,去对待中国当下公法变迁过程中发生的规制政府行为可接受性的努力。
  
  三、可接受性的诸神之争
  
  实际上,这一广阔的视域在西方法学和政治学中早已塑成。略知西方法学传统的人皆会敏锐地意识到,前文基于中国现实所暂时引申出来的三种合法性观念,以及假设的斥问,已经掉入滥觞于古希腊的一条源远流长的法学大河之中。在这条大河里,始终起落不定地奔腾和跳跃着一个问号:法律究竟是什么?或者,人们服从并赖以安排自己生活的法则究竟是什么?对于这个法哲学本体论的问题,我们无需也不可能在此回顾那些星光璀璨的思想家的回答。不过,至少,分别被贴上“法律实证主义”、“自然法学”和“法律现实主义”标签的三种流派,是与这里的讨论相关的。当然,在这三个标签之下的学说也是汗牛充栋、难以概述。只是,在我看来,法律实证主义强调法律乃主权者的命令,并试图在自成一体的“实在法王国”中努力排斥价值判断的因素;自然法学则始终主张在实在法之上存有更高的正义或“高级法”要求,无论这些要求在自然法学甚至自然法观的历史脉络中被诉诸神意、自然理性、人类理性、天赋权利抑或人类尊严等等,它们都是法律的内在要素,也是对实在法进行价值判断的标准;而法律现实主义另辟蹊径,极力降低法律规则本身的重要意义,认为在现实生活中,法律并不是一套规则体系,而是法官、律师、行政官员等执法人员在法律事务中的所作所为本身。
  在法律实证主义的视野中,上述假设的斥问是有相当道理的。追求政府行为的合法性,就是要考察政府行为是否合乎实在的法律。实在的法律,不仅指向宪法以及立法机关制定的法律原则和规则,而且指向通过司法判决发展起来的法律原则和规则。但是,仅仅在学理中阐发的法律原则并不属于实在法。至于超越成文规则或原则之价值诉求,更是不能列入实在法之中。然而,这种把合法性的意义限制在合乎国家制定和执行的实在法层面上的立场,很难应对长久以来存在的善法与恶法之争。法西斯主义政权及其法律的历史性存在,更是引起西方人对严格的法律实证主义的批评。认为法律必须满足基本的或最低限度的人类社会价值或道义原则方称得上真正法律的观念,在新自然法学和价值取向的法哲学中得到了不同形式的表达。而且,法律现实主义对法律过程中实际执法和司法人员行为的考察,也明确意识到价值判断和社会政策的作用,只是“它仍不愿去建构一种有关法律目的和社会理想方面的理性而客观的理论。”
  借助魏玛宪法名正言顺上台的纳粹政权所留下的伤痕记忆,令人不得不向法律实证主义投去怀疑的眼光。可是,对人类社会基本价值或道义原则是否可以得到确定而客观认知的疑问,同样会使人在新自然法学和价值取向的法哲学面前踌躇不定。因为,即便如不应杀人、不应撒谎等看似最低限度的伦理原则,仍然需要视具体情境斟酌其适用性。承认价值判断在现实中的作用,并不意味着承认,寻求一个或一套放之四海皆准的价值评判标准是可行的。这或许就是法律现实主义不愿建构此类理论的缘由之一。
  与这些给我们留下左右为难困境的法学流派有密切关联的,是政治学论域中出现的“合法性”(legitimacy)理论。在西方,自马克斯·韦伯系统阐发合法性理论以来,已经形成影响深远的学术范式,并演化为经验主义合法性理论和规范主义合法性理论两个倾向。前者偏重于民众确认、信任和服从政治系统统治的事实,只要存在这样的事实,统治就具有了合法性,而无论这种统治本身以及作为支持者的广大民众所采取的价值取向是什么;后者则主张政治系统统治的合法性必须建立在普遍的价值标准基础上,而不能仅仅止于民众的忠诚和接受,否则,成千上万人自愿聚集广场或大街上向一个帝国或一个领袖欢呼的场景,是否就绝对象征着一种合法统治呢?
  不过,不管经验主义还是规范主义,都是从政治系统的统治为民众所接受的角度来看待统治合法性的,都没有把统治合法性等同于“合乎法律”(legality)。例如,在经验主义倾向中,韦伯建构了传统型、卡里斯马型和法理型三种合法统治的理想类型。它们的合法性基础分别是习惯和古老传统、领袖或英雄人物的超凡魅力以及非个人化的法律规则和制度。作为理想类型,它们没有完全对应的经验事实。实际的统治形式,都是三种理想类型的混合,只是有可能在特征上比较接近某一种类型而已。戴维·伊斯顿则认为合法性来源存于意识形态、结构和个人三个方面。其中,意识形态是政治系统公开宣扬的目标和原则,无论实际上是否得到实行,它可以唤起人们支持政治系统的道义追求、进而支持政治系统本身;个人基础在于领导者的“支持感召力”,不管领导者是否真地具有韦伯所说的超凡品质;而结构才是具有合法化功能的法律以及法律承认的程序。由此可见,经验主义理论揭示了法律作为民众接受统治的基础之一的事实,它在不同统治类型中所占的比重可能不同,但绝对不是唯一的基础。如果说经验主义还只是从事实中发现法律在合法统治基础中的非唯一性,那么,规范主义不能认同合法性即合法律性的原因,就在于其价值取向的基本立场。


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