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因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础

  
  如果不是这样,人大自己做自己的法官,自我认定合法,而责令处理不同意见的法官,未免有些武断和霸气,也不太符合人大作为民主机关充分尊重民主和维护法制的品质。
  
  其实,对于地方人大如何处理地方性法规与法律相抵触的争议,现行法律并未有明确规定。换言之,蔡定剑先生认为河南省人大的作法不当,并不以既定的法律规则为据,言论之中透露的是其对“任何人不得自己做自己的法官”原则之信奉。
  或许,我们从中可以联想到对合法性的另一种认识,即合法性不仅要求合乎既定的法律规则,而且要求合乎法律原则。这种合法性观念,现已为学界普遍接受,并在对行政决定的司法审查中得以虽然零星但看起来不会昙花一现的显露。法律规则与法律原则在形式和应用上存在一定的差异。就形式而言,法律规则是经过立法过程或类立法过程、以官方文件的形式确定下来的。其中,“类立法过程”意指那些不经过民选代表的讨论与表决而制定和出台法律规则的过程。在中国,它可以指向行政机关制定法律规则的过程,亦可包括司法机关以司法解释为名制定法律规则的过程。而法律原则既有以成文法为载体的,如《宪法》第5条规定的“法制统一”原则、《行政诉讼法》第5条规定的“合法性审查”原则,也有一些是在学理中得到公认、尚待立法确认或司法运用的原则,如行政法学界经常论及的比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等。当然,后一类原则,并不具备命令政府行为者服从的规制效力,还算不上真正意义的法律原则。只是,在现实生活中,像蔡定剑先生那样以它们为基准,对政府行为进行合法性拷问的现象并不罕见。
  那些以成文法为载体的法律原则,自然有规制的作用,但其在应用方面与法律规则存在相对意义上的区别。规则通常对事实条件和法律后果有比较明确的规定。一旦事实的发生符合给定的条件,那么,除非该规则本身基于法定理由(如规则的制定不符合权限和程序)是无效的,法律后果就会发生。例如,根据《行政处罚法》第42条规定,如果行政机关在没有告知行政相对人听证权利的情况下,径直作出责令停产停业的决定,该行为就有可能因为违反法定程序而被撤销。与规则不同,原则往往是以较为宽泛的表述存在的,可能对事实条件或法律后果没有具体细致的规定,它们更多地是作为应用者需要考虑的一个理由。只有当相反的理由不存在或不够强大时,原则才是决定性的。例如,“任何人不得自己做自己的法官”原则,并不意味着一条在任何情况下都可以适用的禁令。便利、成本、“非他莫属”、容许自我改错等理由,都有可能在具体情境中强大到让该原则失去决定性作用的程度。不过,规则和原则之间的这点区别毕竟是相对的,在许多情况下,规则的应用也有类似的特点。所以,二者实际上存在相通之处,对此下文将予以涉及。
  合法性追问是否就在这两种意义的合法性观念层面上就停止了呢?现实经验给出的回答看起来是否定的。2002年1月,首例全国范围内的铁路价格听证会,在媒体广泛报道的基础上以电视直播形式展现在世人眼前,对听证及其相关理念的演示、传播甚至教迪,起到了难以估量的作用,并基本得到民众的认同。然而,听证会的组织和举行过程,仍然饱受诘问。听证会召开时间(与春运时间的间隔)、地点、代表拣选过程、代表名单和听证材料的保密、电视直播的时间长度、代表在听证会前准备的时间和会上发言的时间,以及对定价方案申请人(铁道部和铁路公司)的实际盘问等等,都不能令人完全满意。仔细考察这些质问,尽管它们涉及听证会的许多细节方面,但似乎都指向了同一个方向,即听证会尚未真正有效地实现公开透明、公众参与、公平对待以及利害关系人之间的优势均衡,进而无法有效地促成一个合理的价格决策。听证会在相当程度上可能成为流于形式的“作秀”的批评,也由此产生。无论质疑和批评是否恰当,可以确定的是,评价的标准已经不再局限于规则和原则,而是价值。
  法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结,价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准。在许多情况下,为体现人们所追求的价值,规则或原则同价值在语词表现形式上近乎一致。例如,在此次听证会之前,原国家发展计划委员会制定的《政府价格决策听证暂行办法4条规定,“政府价格决策听证应当遵循公正、公开、客观的原则,充分听取各方面的意见。除涉及国家秘密外,听证会一律公开举行。”但是,一方面,规则或原则未及时回应价值观念的可能性是存在的,换言之,价值并不一定能够找到规则或原则与之对应;另一方面,构成公法变迁社会基础的民众对政府行为的评价,并不一定出于对规则或原则的认知,而更有可能基于其所接受的、较为普遍的公平、正义、合理等价值观念,社会公众对此次听证会的质问即为实际例证。因此,合乎一定的价值并不能为合乎规则或原则所吸纳,在现实经验生活中,它可能会成为相对独立的另一种合法性追求。
  “且慢,”或许有人会马上斥问,“你这不是把‘合法性’概念泛化了吗?合法性意味着合乎成文的法律规则或原则,这一点毫无疑问。把合乎不成文的法律原则作为合法性的一种要求,不无争议之处。但是,合乎一定的价值怎么也不能是合法性的内在之义,顶多只能算作正当性的要求。”这样的斥问是否有道理呢?答案是:“有道理,然而,亦有深入研讨之处”。
  前文引申、概括三种合法性观念的努力,目的不在于建立泾渭分明的模式,并通过对模式的细致诠释,把现实发生的种种合法性追求都分门别类地囊括进来。它顶多只是表明了合法性观念的多样性。这一多样性图景,甚至还有可能得到进一步延展。例如,或许会有人提出,合乎习惯或习俗、合乎政策也应该纳入合法性范畴之中。然而,无论我们以怎样的视角和方式去勾画该图景,如果可以用一个概念来道出多样性背后的共通性的话,那么,可接受性是各种合法性观念的共有之义。换言之,无论是要求政府行为必须合乎实在法的规则或原则,还是要求政府行为必须与学理阐述的法律原则、一定的社会价值、习惯或习俗或者社会政策相一致,所有的主张无非都在表达一种理念,即政府行为唯有符合一定的标准,才是可以接受的。不同主张的区别,只是在于可接受性的标准是什么以及在哪里找到。


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