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民法学探索集之二十六——侵权行为两论

  这一观点值得商榷。前文指出,侵害行为和侵权行为是一个意思。事物不能以自身为自身的要件,也不能以自身为自身的原因。侵害行为不能成为侵权行为的要件,也不能成为侵权行为的原因。司法机关依法搜查犯罪分子的住处,可能造成一定的财产损失,但如有法定免责事由,则不侵权。这里,不侵权的根据是有法定免责事由,不是欠缺侵害行为,或欠缺违法行为,否则等于说搜查行为不是侵权行为的原因是欠缺侵权行为,毫无意义。因此,无过错责任原则的侵权要件不包括侵害行为。         
  《民法·侵权行为法》认为,无过错责任原则的侵权要件(该书用侵权责任要件表示侵权行为要件)为损害事实和因果关系。这样,无过错责任原则的侵权要件和加害责任原则的侵权要件完全相同。需要指出,归责原则的内容其实是通过其规定的侵权要件表现的。如果两种归责原则的侵权要件相同,意味着这两种归责原则相同。加害责任原则被称为古代的无过错责任原则。的确,就不以过错为侵权要件而言,古代的加害责任原则和现代的无过错责任原则是一致的,但两者有质的区别。主张无过错责任原则的侵权要件为损害事实和因果关系的观点,无法反映这一区别。
  由于事物不能以自身为自身的要件,主张无过错责任原则的侵权要件为侵害行为、损害事实和因果关系的观点,实际上也是只以损害事实和因果关系为要件,其中的侵害行为要件是无意义的。
  现代侵权行为归责原则分为过错责任原则和无过错责任原则。适用过错责任原则的侵权行为有三个要件,适用无过错责任原则的侵权行为究竟有几个要件,这一问题其实没有解决,法学家因此无法对过错责任原则的侵权要件和无过错责任原则的侵权要件全面比较。但由于过错责任原则的侵权要件包含过错,而无过错责任原则的侵权要件不包含过错,两种归责原则的侵权要件至今难以统一。
  确定侵权行为的构成要件,就是确定构成侵权行为的法定事由。加害责任原则仅以损害事实和因果关系为侵权要件,就是只以损害事实和因果关系为构成侵权行为的法定事由。过错责任原则以损害事实、因果关系和过错为侵权要件,就是以损害事实、因果关系和过错为构成侵权行为的法定事由。损害事实和因果关系是构成适用于加害责任原则的侵权行为和适用于过错责任原则的侵权行为的共同法定事由,而过错是构成仅适用于过错责任原则的侵权行为的法定事由,是共同法定事由以外的其他法定事由。法律对无过错责任原则的侵权要件有专门的规定,除必须有适用于各归责原则的共同法定事由即损害事实和因果关系外,还必须有仅适用于无过错责任原则的侵权行为的专门法定事由,作为共同法定事由以外的其他法定事由。这是无过错责任原则和加害责任原则以及过错责任原则的质的区别。不难发现,过错责任原则的侵权要件和无过错责任原则的侵权要件,都由共同法定事由和其他法定事由构成,由此可将过错责任原则的侵权要件和无过错责任原则的侵权要件统一起来。过错责任原则适用于一般侵权行为,过错是构成侵权行为的其他法定事由中的一般法定事由。无过错责任原则适用于特殊侵权行为,专门法定事由是构成侵权行为的其他法定事由中的特殊法定事由。侵权行为要件之体系可列表如下:


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