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民法通则》第
106条第2款为：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第3款为：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”第3款是“无过错责任原则”规定，和讨论过错责任原则的侵权要件数目无关。在第2款中，“侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的”，在文字意义上，无疑指违法行为，但从第2款中不应得出行为的违法性是侵权行为要件的结论。第2款是过错责任原则规定，严格地说，其中的“由于过错”和“侵害”，文字意义重复，并由此产生了歧义。“侵害”应改为“损害”。“损害”是一种事实判断，“侵害”则是一种价值判断。在侵权行为法中，侵害、违法和侵权，含义是完全相同的。侵害行为就是违法行为，也就是侵权行为，必须承担民事责任。而损害行为未必是违法行为，即侵权行为。根据过错责任原则，损害行为只有在行为人有过错的时候才违法、侵权，必须承担民事责任。第2款作为过错责任原则规定，基本内容应是：因过错发生的损害行为，行为人应承担民事责任；而不应是：因过错发生的违法行为，行为人应承担民事责任。因此，第2款中“侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的”，应解释为“损害国家的、集体的财产，损害他人财产、人身的”。如果把行为的侵害性即违法性作为过错责任原则的侵权要件，意味着不仅损害行为未必承担侵权责任，而且有过错的损害行为也未必承担侵权责任，直接违反了过错责任原则。
适用过错责任原则的侵权行为究竟应该有几个要件，其根据只能是现代法理，不能是某一国家的法律，如《德国民法典》第823条第1款的规定，或苏俄民法；不能是主张者的人数；也不能是台湾某些学者的观点。引文的四要件说缺少根据。
又如，《中国民法学研究述评》一书认为：“加害人之不法行为是其主观过错与损害之间的‘桥梁’，此‘桥梁’不宜拆掉，因为在某些情况下如正当防卫，因其行为不具不法性，而欠缺将过错与损害相联系之‘桥’，此过错即无可责性。”
需要指出，正当防卫无过错，不存在将过错与损害联系的问题。联系过错与损害的“桥梁”是侵害行为。这一行为因行为人的过错而发生，损害了他人的权利，因而是侵权行为，有侵权性，也就是违法性。
总之，违法性不是侵权行为的要件。违法性和侵权性一样，或者说和侵权行为一样，是侵权行为全部要件---损害事实、因果关系和过错的共同结果。由于过错要件以损害事实和因果关系为前提，可以认为违法性是过错的结果，过错意味着违法，借用有的学者的说法：“行为的不法性已包含在过错概念中……过错和不法不是彼此分离的两个责任要件，而是结合在一起的一个责任要件。”因此，过错责任原则的侵权行为三要件说，又称为“违法性吸收说”，《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在现代立法上的代表。
有学者认为：“在司法实践中，法官们并不注重违法性与过错的区分。因为，往往存在这样的情形：在证明了行为的违法性之后，行为人的过错便不证自明；反过来，如果已证明行为人有过错，那么再要求证明行为的违法性便实属多余。”然而，根据过错责任原则，要证明加害行为违法，必须先证明行为人有过错，即违法以过错为根据。而所谓“在证明了行为的违法性之后，行为人的过错便不证自明”的说法，颠倒了这一证明过程，似乎可以在未证明行为人有过错以前，先证明加害行为违法，通过证明加害行为违法，证明行为人有过错。这意味着不是违法以过错为根据，而是过错以违法为根据。“如果已证明行为人有过错，那么再要求证明行为的违法性便实属多余。”这又意味着不是过错以违法为根据，而是违法以过错为根据。引文实际上认为过错和违法互为根据。这种说法没有真正理解过错和违法的关系，无助于解决侵权行为要件的数目问题。当然，引文的后一句话是正确的，因为根据过错责任原则，过错意味着违法，因此，在证明了行为人有过错后，再要求证明行为的违法性确实是多余了。
