民法学探索集之二十六——侵权行为两论

李锡鹤

【摘要】笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》（复旦大学出版社2000年10月版），发表了一些民法学论文，字数不多，问题不少，有观点上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。笔者所在的华东政法学院，准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会，笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节，另选了若干篇论文，作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容，但目的是澄清民法学的概念，也收入了。凑成一册，是为本书。书成后，因经费不足，未能出版。故在北大法律信息网上发表，以期与大家交流。　

【关键词】民法　哲学 体系
【全文】
　　侵权行为两论
　　
　　　　 一　 侵权行为要件之体系
　　在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为都适用原因主义，即加害责任原则，只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。这是一种客观归责原则。显然，根据这种归责原则，侵权行为只有两个要件：损害事实和因果关系，满足这两个要件，加害行为即构成侵权。
　　古代罗马自公元前287年通过《阿奎利亚法》后，侵权行为适用过错责任原则，行为人只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。过错责任原则既考虑客观情况，即损害事实和因果关系，又考虑主观情况，即行为人的心理状态，实际上是一种主客观结合的归责原则。但过错责任原则因考虑行为人的心理状态而区别于加害责任原则，而确定行为人的心理状态又往往是确定侵权责任的中心环节，因此，过错责任原则通常称为主观归责原则。
　　过错责任原则为近代民法所确认，但各国的规定有所不同，如：《法国民法典》第1382条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”
　　根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三个要件：损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四个要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。国内学者观点不一。《中国侵权行为法》一书说：“我国有的学者主张德国民法的四要件说，（原注：谢邦宇等：《民事责任》，第12章）有的主张法国民法的三要件说，（原注：王利明主编：《民法·侵权行为法》，第5 章）考虑到我国民法通则第106条第2款的规定，考虑到我国民法的德国法渊源，笔者认为基于过错责任原则所认定的侵权行为，其构成要件应为四个，即行为的违法性（侵权行为）、损害事实、违法行为和损害后果之间的因果关系以及行为人的过错。”“确认行为的违法性（侵害行为）为侵权行为构成要件之一，至少有以下几个方面的理由：其一，它有利于照顾我国民法理论的传统。我国民法具有更多的德国法渊源，而且在解放后相当长一段时间又深受苏俄民法的影响。这些民法都是主张四要件说的，即认为行为的违法性（侵害行为）是侵权行为的构成要件。其二，这一观点目前仍为我国多数学者的主张。（原注：王家福等主编：《中国民法学·民法债权》，第461页。）其三，我国台湾地区民法典以及民法理论，均主张包括行为的违法性在内的四要件说，如果我们也接受这一主张，有利于两岸民法制度的彼此接近，有利于学者之间的交流。其四，民法通则第106条第二款和第三款虽没有直接使用行为的违法性或侵害行为这样的概念，但其中所表述的‘侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的’理所当然应当被解释为行为人的违法性行为或侵害行为。最后，确认行为的违法性（侵害行为）为侵权行为的构成要件之一，有重要的理论意义和实践意义。”