附带的一个问题是,如果外汇合同在订立时并未违反成员国外汇法,而与随后颁布的外汇法相抵触,该汇合同是否不可执行呢?曼恩认为应是可执行的,即第八条2(b)只涉及初始无效的合同。 另外一种观点则与之相反,即适用于履行时与外汇法抵触的外汇合同。笔者同意后一种观点,因为基金条文与1949年决定并未强调合同的初始效力,而是为了使成员国外汇法为其它成员国承认,从而更有效地执行。如果采用曼恩的观点,则成员国外汇条例管制便得不到有效执行,第八条2(b)适用范围变小。
三、造成第八条2(b)有关争论的原因
第八条2(b)短短一句话竟然引起了如此众多的争论,产生了如此复杂的问题,恐怕是基金协定的起草者所始料不及的。那么,究竟是什么原因导致了这样的情况呢?笔者认为有以下几点原因:
1、条文本身的含糊。这是一个最直接原因。差不多第八条2(b)的每个词都需要解释,这就为具体实施带来困难。尽管作为一项多边条约,基金协定措词之精确性、严密性不可能象国内法那样,但第八条2(b)的行文太笼统了,以至于不对其解释便无法执行。
2、基金1949年决定的局限性。1949年决定是基金关于第八条2(b)的唯一的解释。这一解释虽然澄清了第八条2(b)与成员国冲突规范、公共秩序的关系,但对于第八条2(b)条文本身词语却缺乏解释,只是对“不可执行”作了说明。如前所述,基金成员国并不否认第八条2(b)优于其冲突规范和公共秩序,但它们通过狭义解释“外汇合同”来达到限制第八条2(b)适用范围的作用,这不能不说与基金缺乏对外汇合同等词的解释有关。另外,基金1949年决定的拘束力尚存在争议,这也是第八条2(b)不能很好贯彻实施的一个原因。追根溯源,这同样也与基金协定本身条文不明确有关。
3、成员国法院基于本国利益作出解释。前面已指出,严格地讲,成员国法院是无权解释基金协定的,但是,第八条2(b)本身的含糊不清以及1949年决定的局限性为成员国法院解释第八条2(b)制造了机会。出于本国利益考虑,成员国法院不失时机地作出有利于本国的解释,尽管法院在解释时都以基金宗旨为借口。这是造成第八条2(b)争论的最主要的原因。比如,美国纽约州法院在Zeevi一案中就声称要维护纽约的世界金融中心地位。在解释第八条2(b)时,成员国法院出于本国利益需要,还会随时改变以前的作法,这无疑又增加了问题的复杂性。比如,德国原先对外汇合同作广义解释,认为第八条2(b)适用于资本转移,但是在1993年的一个案件中却认定与资本转移有关的外汇合同不适用第八条2(b),即第八条2(b)不适用于资本转移,而只适用于基金协定三十条(d)中定义下的经常项目。需要指出的是,英国在Terruzzi案之前的sharif案中曾对外汇合同作出过广义解释,丹宁勋爵认为外汇合同是指影响一国外汇资源的任何合同。
4、基金本身对这一问题的消极态度。已经指出,1949年决定是基金关于第八条2(b)的唯一解释。在近五十年历程中,尽管争论不断,基金也并未对成员国的作法发表过意见。曾任基金法律顾问的哥尔德写了大量文章来阐述第八条2(b)意义,评价成员国法院作法。哥尔德的观点还是起到了一定说服作用,产生了一定影响。但是,哥尔德文章并不具有法律拘束力,也不反映基金的观点,尽管其不少看法是正确的,但成员国法院并不受其拘束。另外,在基金协定经历三次修改后,面对关于第八条2(b)众多争论的事实,第八条2(b)条文都未作过修改,这也是一个奇怪的事情。而基金的消极态度在客观上又产生了默许各成员国不同作法的作用。
5、基金本身没有足够权威。由于基金履行其职能所需的资金主要来源于成员国认缴的份额以及主要工业化国家的借款,因此,在国际货币事务领域,基金在主要工业国家面前并没有权威。对于成员国违反基金协定行为,尽管基金协定有惩罚措施(比如宣布丧失使用基金普通资金的权利,强制退出基金),但基金很少采用,显得无能为力。比如,宣布成员国丧失使用基金资金的措施只使用过一次。因此,基金缺乏足够的权威是成员国根据自身利益需要解释第八条2(b),逃避基金义务的另一个原因。
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