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外汇管制与外汇合同―――基金协定第八条2(b)之研究

  曼恩博士则认为应以目的为标准判断一项措施是否构成外汇管制法规,他认为外汇管制法规是为保护一国金融资源(financialresources)而颁布的直接控制货币、财产或服务流动的立法,为向外国政府施加压力而采取的外汇管制并非外汇法规。
  笔者赞同哥尔德的观点。哥尔德的观点是有基金执行董事会的决定为法律依据的。基金1960年1月1日通过的第1035-(6012)号决定指出:“判定一项措施是否构成第八条第二节下对经常项目交易的支付与转移限制的指导原则是:该项措施是否涉及政府对外汇的获取或使用实行直接的限制”。这里并未提及以目的为判断标准,事实上,基金早在1952年8月14日的第144-(52/51)号决定中就已指出:“第八条2(a)适用于对经常支付与转移施加的限制,而不论实施限制的动机或背景如何……基金允许成员国经批准后只为保障国家安全或国际安全而限制经常支付”。如果采用曼恩观点,则以国家安全为由限制经常支付便不在第八条管辖之下,因而无需基金批准,这不利于国际货币秩序稳定,会给成员国逃避基金义务提供借口。
  尽管存在上述争论,但学者普遍认为下列法规不在外汇管制法规之列:关税法、贸易限制法、价格管制法、法偿货币法(legal tender law)等。
  有关外汇管制法规的另一个问题则是外汇管制法规应与基金协定一致,那么,应由谁来判定一国外汇管制法规是否与基金协定一致呢?一种观点认为基金成员国法院有权判定,另一种观点则认为应由前一种看法是错误的,应由基金来判断。笔者同意后一种观点:基金1949年决定有一句:“基金随时准备对特定的外汇管制法规是否与基金协定一致提出建议”。这实际上为基金判定这一问题提供了法律依据。另外,从基金关于外汇管制的规定看,第八条成员国限制经常性支付与转移要经基金批准;虽然成员国有权管制资本项目而不需基金批准,但其管制不能限制经常性支付与转移,而且基金第四条的监督与磋商的内容 也包括资本管制。因此,既然外汇管制批准权在基金,由基金来判定成员国外汇管制法规是否与基金协定一致才是恰当的。而且,从基金第二十九条规定看,有关基金协定条款解释的争端也是在基金内部解决,这也表明了基金不想把这一问题交给基金外的机构管辖。再者,如果成员国法院有权判定一国外汇管制法规是否与基金协定一致,成员国不会违背自身利益来作出判断的,就会造成成员国法院凌驾于基金之上的局面。
    4、不可执行(unenforceable),第八条2(b)中最后一个需要解释的词是不可执行。对这个词的含义,基金1949年决定已作出了解释,即上文提到的第2个原则,在此不再赘述。不过,对这个词的含义并非没有争论。有一种观点认为不可执行应按英美法中这个词的意义来理解,这是站不住脚的。正如德国法院在clearing Dollar一案中指出的“在英美法中,这个词(unenforceable)有特殊含义。它指合同仍有效力,但合同当事人可指出其没有拘束力的抗辩。这样的含义不能适用于基金协定。因为40多个国家参加了基金协定,但并非所有国家都为英美法系制度,而且让当事方自己决定是否引用外汇法规作为抗辩是不对的。”笔者认为德国法院的分析是正确的。
    不过,德国对不可执行的理解比较特殊。德国认为这个词是一个诉讼程序上的概念,意味着诉讼先决条件(precondition tosuit, prozessvoraussetzung)。这样,原告有举证责任证明被告援引的外汇管制法与基金协定不一致,因而不能适用第八条2(b)。而大多数成员国法院则把第八条2(b)的不可执行视为当事人的一种抗辩,这样被告就负有举证责任证明援引的外汇法规与基金协定一致。
    另外,所谓不可执行是否意味着合同全部不可执行,还是合同中没有违反一国外汇管制法的部分可以执行?在前述的United CityMerchants (Investments)Ltd V. Royal Bank of Canada案中,Diplock勋爵认为,Vitro和Glass Fibres之间设备买卖的真实价格和运费是应该予以执行的。


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