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民法学探索集之二十四——两大法系代理之法理根据比较

  显然,“授权”也不是让与权利。“授权”是许可他人行使权利,授权人“授权”后仍享有所授之权。而权利让与后,无论有偿让与还是无偿让与,让与人均不再享有权利。“授权”也不是委托行为。“委托”是请人代办某事,属双方行为。被许可人并无法定或约定义务以许可人名义行使许可人的姓名权,但如被许可人为此行为,推定被许可人和许可人之间成立委托合同。因此代理行为不构成无因管理。
  因此,虽然在本来的意义上,授权与代理含义不同,但在施米托夫的行文中,“授权”与“代理”是一个意思,均反映了代理人可代本人向第三人建立的法律关系。这是代理的外部关系。在大陆法中,曾有这样的理论:委任合同对代理权限的约定,对代理人来说,其含义不过是“你不应该”,而并非“你不能”。大陆法也有类似的规定,如《德国商法典》第50条(1)款:“对法定商业代理范围的限制对第三人无效”。施米托夫的“区别论”的区别,其实是指代理的内部关系和外部关系的区别,即本人和代理人之间的合同关系,与代理人可代本人向第三人建立的合同关系的区别。
  再说“等同论”。前文指出,根据施米托夫所引用的短语,“等同论”应解释为代理行为等同于本人行为。但施米托夫在阐述“等同论”时,又有这样的文字:
  本人与代理人的等同论与拉班德的区别论针锋相对,它的含蓄意思是:作为本人知己的代理人已得到适当授权,其行为是在授权范围之内。等同论最为清楚不过地表达了拉班德之前欧洲大陆法典编纂中所体现的“代理是委任的后果”的思想,至少两者在理论上是不可分割的。
  从引文可知,施米托夫的“等同论”,其真正的含义并不象他自己表述的那样,是代理人等同于本人;也不是他为解释“等同论”所引用的短语的意思:代理行为等同于本人行为;而是代理权限在授权范围之内,代理是委任的后果——其实就是代理行为等同于委任行为,代理的外部关系等同于代理的内部关系。这样,施米托夫的“区别论”所区别的对象,与他的“等同论”所等同的对象,就一致了:都是指委任和授权,表现为委任行为和代理行为,代理的内部关系和外部关系。
  然而,虽然大陆法区别了授权行为和委任行为,但普通法也没有规定代理权限绝对地受委任合同的制约。譬如,普通法规定了不容否认的代理,在此类代理中,本人必须承担行为人的无权代理后果。
  同样,虽然普通法主张代理行为等同于委任行为,并规定了代理行为等同于本人行为,但在大陆法中,代理行为的结果同样归本人。这意味着,在大陆法中,代理行为的结果也被等同于本人行为的结果。


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