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民法学探索集之二十四——两大法系代理之法理根据比较

  从中可知,大陆学者对“区别论”的表述和施米托夫原文的意思是有出入的。而大陆学者在“等同论”的表述上几乎一字不差地转抄了施米托夫的原文(这里不再引用),包括施米托夫文字和解释中的差异,但未作分析。当然,大陆学者也没有提及“区别论”和“等同论”比较对象的不同。
  
  三 “区别论”和“等同论”的应有含义
  应该如何评价施米托夫的理论呢?
  先说“区别论”。在代理理论中,“委任”和“授权”是两个最基本的概念,但民法教科书只是告诉人们:“委任”是双方行为,反映了代理的内部关系;“授权”是单方行为,反映了代理的外部关系。但为什么这样?究竟什么是“委任”?什么是“授权”?却未见说明。这种情况影响了代理理论的研究。施米托夫观点的流传和误传,不能说和这种情况没有关系。
  确切地说,在大陆法代理中,所谓“委任”,指委托人聘请受托人就任某一职务,因此必须得到受托人的同意,属双方行为;所谓“授权”,指许可人许可被许可人在特定情况下行使许可人的姓名权,即许可被许可人以许可人名义,向第三人表示被许可人的某类效果意思,或接受第三人的某类效果意思,因此无须得到被许可人的同意,属单方行为。 “委任”不包含“授权”,“授权”不是“委任”的组成部分。也不存在接受或不接受“授权”的问题。委托人聘请受托人就任某一职务后,可以向受托人作出某一“授权”,也可以不向受托人“授权”。委任合同通常不包含授权条款,但也可以包含授权条款。委任合同如包含授权条款,表示“委任”和“授权”同时发生,并不意味着“委任”包含“授权”,或受托人接受授权(“许可”)。“委任”必须向受托人为之;“授权”可以向被许可人为之,也可以向第三人为之。“委任”是委托人向受托人的承诺。“授权”是许可人向被许可人和第三人的承诺:1、被许可人可以许可人名义,在授权范围内向第三人表示自己的效果意思,或接受第三人的效果意思,而由许可人承担行为后果;2、第三人可接受被许可人在授权范围内以许可人名义表示的被许可人的效果意思,而请求许可人承担被许可人的行为后果。这是一种附条件的请求权。可见,虽然“授权”本来是许可人向被许可人授予代理权,但“授权”的效力表现为许可人在授予被许可人代理权的同时,也为第三人设定了一种附条件请求权。 “委任”变动了委托人和受托人之间的法律关系;“授权”不仅变动了许可人和被许可人之间的法律关系,而且变动了许可人和第三人之间的法律关系。“委任”行为的相对人是受托人,“授权”行为的相对人包括被许可人和第三人。因此,“委任”是代理的内部行为,无对外效力;而“授权”是代理的涉外行为,既有对内效力,又有对外效力。大陆法代理赋予“委任”和“授权”以完全不同的含义,“授权”和“委任”被严格地区分开来。


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