从引文可知，在文字上，施米托夫所谓的“等同”，指本人与代理人等同。但根据他所引用的短语，“等同论”是指代理行为和本人行为等同。所谓行为等同，只能理解为行为的结果等同。但从行为结果等同不能推论行为人等同。代理行为的结果归本人而不归代理人，正说明本人不等同于代理人。
　　从以上介绍可知：第一，无论是“区别论”还是“等同论”，施米托夫在文字上和解释上的表述均存在内容的不同。第二，无论在文字上还是解释上，施米托夫的“区别论”的区别的对象，都不是他的“等同论”的等同的对象。也就是说，大陆法代理区别的对象，不是普通法代理等同的对象。施米托夫只是告诉人们：在某两个概念的关系上，大陆法代理持“区别论”；而在另外两个概念的关系上，普通法代理持“等同论”。这样的逻辑是令人费解的：因为大陆法区别的对象，普通法未必不区别；而普通法等同的对象，大陆法也未必不等同。这种比较有什么意义呢？
　　
　　　二　大陆学者对“区别论”和“等同论”的表述
　　大陆学者在“区别论”的表述上与施米托夫有所不同。
　　《国际代理法研究》一书认为：“大陆法上的代理制度建立在将委任与代理权严格区别开来的区别论的基础上。其中委任（mandate）指本人与代理人（agent）之间的合同，调整本人与代理人之间的内部关系；代理权（authority）则指本人和代理人同第三人（the third party）之间的外部关系。”在这里，“区别论”之区别，成了委任和代理权的区别。需要指出，在施米托夫的原文中，“授权”两字后有一括号：（authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力） 其中， authority的意思不是“授权”，而是“代理权”，即所授之权——顺便指出，民事代理关系各方法律地位平等，代理权是权利，不是权力。施米托夫称代理权为权力不妥——“委任”表示委托人和代理人之间的合同关系，而代理权是代理人为代理行为的资格，“委任”和代理权不是同类概念。但学界在使用时并不注意区分。把委任和授权的“区别”表述为委任和代理权的区别，是不确切的。
　　《商事代理法》一书认为：“大陆法上的代理制度是建立在将委任与代理权严格区别开来的区别论的理论基础上的。所谓区别论，其最主要的特征是把委任（即委托人与代理人之间的合同）与授权（即代理人代理委托人与第三人签订合同的权利）的概念严格区别开来。委任指被代理人（委托人）与代理人之间的内部关系；代理则指交易的被代理人和代理人同第三人的外部关系……”在这里，“区别论”之区别有三种含义：委任和代理权的区别；委任和授权的区别；委任和代理的区别。这三种区别究竟是什么关系，没有说明。这样，“区别论”所区别的对象究竟是什么，难以知晓。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页