民法学探索集之二十四——两大法系代理之法理根据比较

李锡鹤

【摘要】笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》（复旦大学出版社2000年10月版），发表了一些民法学论文，字数不多，问题不少，有观点上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。笔者所在的华东政法学院，准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会，笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节，另选了若干篇论文，作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容，但目的是澄清民法学的概念，也收入了。凑成一册，是为本书。书成后，因经费不足，未能出版。故在北大法律信息网上发表，以期与大家交流。
【关键词】民法　哲学 体系
【全文】
　　两大法系代理之法理根据比较
　　　
　　　 一　“区别论”和“等同论”的本来表述
　　无论在大陆法还是普通法中，代理都是重要的法律制度。大陆法中的代理和普通法中的代理存在很大的区别。两大法系代理制度的区别，是否反映了两大法系代理制度的法理根据的区别？学者对此作了探索。原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席、著名法学家施米托夫认为，大陆法代理的法理根据是“区别论”，普通法代理的法理根据是“等同论”。就笔者所见，大陆学者在论述两大法系代理制度的法理根据时，都采用了施米托夫的观点。
　　那么，“区别论”是什么意思呢？具体地说，是什么和什么的区别呢？施米托夫的原文是：
　　大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任（mandate，即委托人与代理人之间的合同）与授权（authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力）的概念严格地区别开来。用克拉里斯（Clarise）的话来说，这两个概念：
　　阐述了两个完全不同的方面……委任指本人与代理人之间的内部关系；另一方面，代理则指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系。
　　从引文可知，在文字上，施米托夫所谓的区别，指委任和授权的区别。但根据他所引用的克拉里斯的话，“区别论”是指委任和代理的区别。需要指出，授权和代理是两个不同的概念。施米托夫没有解释为什么在这里可以互相替代。
　　那么，“等同论”又是什么意思呢？具体地说，是什么和什么等同呢？施米托夫的原文是：
　　普通法把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”（qui facit peralterum facit per se）的短语来表述。