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美国宪法解释的发现模式——《发现宪法——宪法解释中传统角色的经济分析》一文简介

  从《发现宪法》一文可以注意到,作者所说的立宪主义问题都是在1988年“伦奎斯特法院”(Rehnquist Court)诞生后出现的,没有提及此前的“伯格法院”(Burger Court)。也就是说,威廉·哈布斯·伦奎斯特(William HubbsRehnquist) 担任首席大法官是美国司法审判价值取向的一个分水岭,此前法院采取司法积极主义,此后则转为司法消极主义,表现为法院充分尊重国会的立法,很少作出国会法律的违宪判决;同时也表现为很少将新的“未列举权利”纳入宪法保护的范围。因此,学术界逐渐转向了对法院采取批评态度的方向。
  这篇文章的主要特点也是批评——批评法院对待传统的两种态度。在目前美国宪法学界关注传统在司法解释中的作用的热潮中,这篇文章的新颖和有价值之处在于,它提出了“分散的效率传统”概念,并提出了对当前美国学术界仍公认的法官“创造”法律的观点的质疑,要求回复到普通法的“发现”法律的传统上去。
  对于我们来说,我们的学术界正在热烈讨论司法改革问题。我们对传统的评价一般是消极的、否定的。美国学者的这篇文章可能会让我们也思考一下我们有没有自己的司法传统?如果有传统,它们有益还是无益?我们是舍弃它们还是保护它们?关键的问题是:人们现在一般都认识到,法治的形成应有一个较长时间的发展过程,或者说,法治实为一种传统。 但谈到具体的传统,我们的学术界、甚至司法界或许根本就不知道我们有没有它们!
  (二)文章的方法论意义  《发现宪法》一文的理论基础是自然法学说。这从作者使用“最初约定”、“发现宪法”等用语中便可略见一斑。在《美国宪法的“高级法”背景》一文中,爱德华·S·考文对美国宪法背后的传统社会生活习惯作出新自然法学的经典阐释后,在二十世纪八十年代却开始受到实证主义的挑战,但从《发现宪法》一文来看,自然法学说仍是西方宪法学解释社会现象的一个关键理论。
  事实上,作者坚持自然法学说的立场不足为怪。在政治学和法学领域,实证主义尽管是认识社会现象的一个有益工具,但它的视野以现存政治和法律现象为基础,由于其“自上而下”的特性,本质上并非一个可以用于创新的学说。自然法学说则不然,作为一种价值观,自然法学说求助于人类的基本政治和秩序需求,在回到基本要素的前提下,人们既可以百尺竿头更进一步,也可以重新来过;作为一种学术方法,自然法学说并不为理论发展预先设定一个界限,而只是提供一个基础。作一个不太恰当的比喻,中共十三大提出我国正处于社会主义初级阶段的概念,表面上是从原有的社会主义理论退后了一步,但退后一步天地宽,实际上为改革开放解开了束缚,使之成为一种真正意义上的事业,从而才有了现在的成就。自然法学说亦然。所以,作者为求有关传统的理论上突破,当然要在自然法学说的基础上展开论述,在实证主义法学基础上,他们将无所作为。
  不过,《发现宪法》的作者并不只是拾取自然法学说的牙慧,他们也借助于比较新鲜的学术方法——公共选择理论。这一理论是在民主理论的基础上发展起来的一种公共决策模式理论。作者运用这种理论,反对实证主义祭起民主主义的大旗来摧毁固有传统的价值。在他们看来,民主与传统是两种基本价值观,它们之间不应存在截然对立的情况,而应互为表里。在分析一些案例时,作者试图证明,让多数人的社会共识成为美国联邦最高法院宪法解释的内容,就是以民主为表、以传统为里;同时如果认为法院的某项判决是运用传统的话,那么这也只是表,其内核反映着民主的价值。
  此外,作者还使用了其他一些方法,如结构主义分析方法,从整体上把握某一法律现象。
  文章方法论应当是合理的。承认传统的价值并维护这种价值,作者们就必须把论述的基础建立在自然法学说之上,这是作者立场所在,不能动摇,否则必不能论述得体。如果意图协调民主与传统,当然有多种方法论可供选择,作者们选择的是公共选择理论,可能这是他们认为最有利于立论和展开论述的方法,也可能他们最熟悉这种理论。无论如何,方法只是手段,个人的价值取向决定了他所选择的方法,在学习和研究过程中,他将不自觉地注意某种他所倾心的方法。当然,最好的研究资质可能是已经对各种方法论有所关注,能够达到顺手拈来的程度,使文章更有说服力。不过,我本人又对这种资质表示怀疑,因为它一方面会使人们成为机会主义者,罔顾正义;另一方面又让一位学者看起来更像一名工匠,用一些美丽的逻辑去推砌一座空中楼阁。这是读罢这篇文章后留给我的一个尚未解决的困惑。


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