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美国宪法解释的发现模式——《发现宪法——宪法解释中传统角色的经济分析》一文简介

  由于作者强调法官应“发现”法律而不是“制造”法律,同时美国法院的层级特点,高高在上的最高法院通常是按自己的意志去制造法律。所以,作者提出了各州宪法作为“自发法律秩序”的一个来源,以使分散化的观点得以成立。
  另外,最高法院由于高高在上的地位,很容易认为自己在宪法发展和权利保护方面有着举足轻重的作用。当然,事实上最高法院的确有这种作用,所以就倾向于制造法律和权利。但实际情况是,分散化的传统模式不会造成法律发展的停滞,因为作者认为普通法和各州宪法是比最高法院还要积极的因素,它们总是倾向于发现新的权利。联邦宪法的权利法案来自于各州的积极性就是明证。最高法院的最高层级地位只允许它否决或不采纳只有个别州才采用的宪法制度。
  在这一部分后面的文字中,作者具体分析了美国联邦宪法的修正案,一方面证明尽管在内战后第十四条修正案后,宪法的权利法案对各州有了拘束力,但并不意味着各州成了联邦的下属政府,特别是各州社会的发展、普通法传统的发展并未由联邦所控制。因此,在意志表达上,各州仍是“主权者”。另一方面,通过这些特选的例子,作者证明了发现模式在两个特别关联问题上是如何帮助法院的:解释模糊的且未列举的联邦宪法权利并认可未列举权利。
  (五)结论  作者在简短的结论中开始就说:“最高法院不可能采用发现模式”。也就是说,他们的探讨只是纯理论的设想,不一定有实践意义。作者不可能要求法院停止它在司法解释上已经获得了的独占权力而采用自发法律秩序模式,也不可能要求斯卡利亚大法官放弃自己的立法传统模式,联邦国会也不可能通过宪法修正案而命令最高法院恢复发现模式的普通法传统。然而,对于宪法解释中应用传统的有效性分析可以帮助人们更好地理解美国立宪主义的实质。
  为说明作者自己对文章价值的评估中肯,作者最后引用爱德蒙·伯克在《法国大革命的反思》中的一句话作为结语:一种恰当的传统理论具有这样的属性——“配有可靠的不变的原则和可靠的传承原则;绝不排除改进的原则。它不干预是否获取,但保证其所获会物有所值。”
  三、对文章的一点评价(一)文章的学术意义  “反多数决困境”(counter-majoritariandifficulty)是美国法院始终面临的挑战。文章所提供的发现模式实际上有两个方面内容:第一个方面是提出了“民主—分散”对立的解决方案。现代民主社会中民主的价值肯定高于任何公共权威,但司法对民主的单纯追随与司法本身的确定性特征有冲突。于是,作者提出了“分散”方案,即联邦司法应关注悠久的普通法传统和各州的宪法传统。这实际上可以达到与民主方法类似的效用。
  事实上,《发现宪法》一文为已有200余年争拗历史的“反多数决困境”问题提供了解决线索。此线索不说是最终的、也可以说是最好的。我们的学者和学生至今在谈到美国司法审查制时,包括我自己在内,至今仍冰心于论证美国法院的“反民主困惑”,殊不知美国学术界已经基本解决了这一宪政难题。《发现宪法》一文中对民主的历史学界定,就是认为民主与人民历久的生活习惯有关,是形成为传统的多数人意志。受这篇文章的一定启发,有一个美国学者发表了一篇题为《为司法机关正名——多数回答了反多数难题》的文章, 指出,尽管法院经常作出与人民多数意见相反的判决,但人民多数却接受了这样的判决。这一事实本身就证明,人民多数支持法院违背多数人的意见。也就是说,法院的反多数做为不违反民主原则。
  第二个方面是提出了“效率—传统”的对立解决方案。如文章前面所提到的,效率是司法解释过程中必须予以考虑的问题,这种效率关键是要使司法解释能为社会所接受,能长久地规范社会行为。但是,由立法者或法官“自上而下”所作出的司法解释,其效率是值得怀疑的,因为它们可能根本就不是“社会的智慧”,而只是个人的政治喜好或偏见;法官或者注意社会的智慧、因而遵循传统去解决宪法问题,但这并非司法解释的常态。如果把传统“先定”为法官必须注意的观察对象,那么,由于《发现宪法》一文中所谓的“传统”就等于“社会的智慧”,这种等同本身就具有经济性,效率问题自然而然就获得了解决。


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