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美国宪法解释的发现模式——《发现宪法——宪法解释中传统角色的经济分析》一文简介

  就宪法的第二个目的而言,所有的政府都会为政府人员造成的机构损耗所困。它是下面这些费用的总和:⑴首长因监控产生的开支,⑵政府人员合作过程产生的开支,⑶其他损失。如果在政府运作中监控和合作有困难,主要费用将是工作人员不作为的间接损失。政府三权机构的工作人员产生的机构损耗全部由公民承担(“本金”):议员会为选票和金钱从一般公众中榨取财富,并把这些财富转移给特定的利益集团;执法者会利用缺乏立法机关和选民监督的机会自肥;法官们会利益他们的地位和独立性把他们个人的政治喜好加诸于社会并借此提高他们的形象。这些都是民主制政府所造成的损耗。
  宪法的一个目的就是减少这种无谓的损耗。所以,美国宪法中有各种各样的措施来削减这些机构损耗:如两院制和分权通过增加议员保证金数额来限制利益集团的财富转移;收入条款(原为契约条款)更直接地限制某些议员财富的转移;第四条修正案通过禁止无理搜查和没收来限制行政机构的机构损耗;正当程序条款通过限制专断的裁判减少司法活动的错误支出。
  然而,宪法的这些规定都是治标的、事后的或表面的措施。问题的关键是民主多数的善变性。立宪主义的一个关键目的就是使某些权利免受善变的多数的影响,使权利只有在绝对多数同意才能予以改变。理想的情况是,这些基本权利只在一致同意的投票后才能修改,因为只有全体一致才能保证没有任何人会因变化而(在任何情况下)受到损害。如果不是这样的话,就会存在绝对受损者,于是就不能肯定任何规则的改变会为全社会创造出绝对利益来。但是,什么是受到损害与否的标准呢?唯一的方法就是判定某一个人的经济状况是否在一项法律修正案通过之后有所好转。如果每一个受修正案影响的人都同意修改,他们的一般普遍同意就允许我们认定它是有效的。由于普遍同意,修改法律后的预期绝对利益必然超过预期的绝对损害,简单说,每一个人都可以预期在法律修改后经济状况都比修改前好。
  然而,作者指出,在实践中,人们不可能要求提出的一切公共行动都获得一致同意。机会主义的讨价还价、提出难题和进行协商的纯代价,都使在一切个案中皆获一致同意为不可能。不过,纯一致规则实践中出现的问题不会埋葬其理论价值,这些问题也不会废除全体一致的原则。即使明知全体一致不可能达到,默示的全体一致或多数之上的制度会提供一个“第二好的”规则,也就是说,达到类似于边沁的“最大多数人”的一致就可以了。作者把达到这种一致性的规则和制度称之为“强化的一致”(unanimity-reinforcing)。
  2.传统的价值如何实现“强化的一致”呢?作者在此引出了传统在这种一致性实现过程中的作用问题。如果法官在审判活动中主动寻求最大多数人的一致性传统,就会符合宪法的最初约定要求并减少因不一致而产生的损耗,从而实现立宪主义的目的。
  对于传统的基本价值,作者引用了米歇尔·麦克科耐尔(Michael McConnell)的市场发散比喻。按照麦克科耐尔的观点,单个人只有他自己的、限于必需的智慧和经验(个人的和代理人的)以资利用。传统正相反,它是成千上万人长时间积累起来的思想和经验,他们每个人(通常无意识地)在上面增添一些经验性变化,根据经验予以采纳或舍弃(通常也是无意识地)——这种经验也即他们是否生活得更好了。市场操控经济的效率优于中央计划,同理,传统是获得道德知识更优越的审判“理性”模式。
  因此,比起记录现时优势利益的纯民主方法来说,依赖于传统可以导致更符合道德和法律的判断。当然,传统的任何观点必然会被理想化,但一个理想化的传统会使人们离自己的愿望更近一些。就给予人们更广和更深的知识源泉这一点而言,传统可以比民主方法提供更确切的判断。
  在肯定传统对于反映公众意愿、有利于实现强化的一致的社会利益的作用后,作者的论述转向了传统价值的实现模式。他们提出了决定制度化传统优劣与否的两个变量:⑴制造传统的机构的分散化程度,以及⑵传统进化时间的长短。当这两个变量增加,一个传统就变得便值得尊重,因为它更可能反映了基础广泛的共识,从而更可能是反映最大多数人一致要求的因素。进一步说,历经时间的考验和经过分散化的发展,一项传统就可能在司法实践中是有效的。历久的或分散的传统之演进系经许多人的互动和默认而形成的,既通过许多代人对其优点的试验而批准传统,也通过众多个人在互不相干的社会中在较短时期内认可传统。因此,连续不断和重复认可古老的和广泛接受的传统有力地说明,传统代表着一种共识——规则有利于众人和适宜于全体利益的保护。
  共识反过来被审查和改进传统的机会所加强。随着时间的推移和传统在各个社会中的多样化发展,一个传统会获得重要的添附、讨论和反馈,增加其智慧含量和有效性。通过这种过程,传统时时得到改善。因此,当传统包容了大范围的、由不同个人进行了多种试验和纠错过程,从众多人们在不同情况下接受反馈和修正而获得支持时,传统就是有效的。万物平等,一项传统越经过长期发展、越历经分散的制度化过程,从越多的人们、事件和不测中得来的反馈就会添加进传统,因此得到试验和改善。所以,最可靠的传统是在高度分散的状态中、经历长期考验而得到改进的。这些传统最有可能表达社会的共识,因而最有可能表达初始公约和削减机构费用的立宪主义目标。


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