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战后德国宪法思想的变迁

  第二个措施是在基本法第79条第3款中规定,该法第1、20两条不得修改(还有联邦制),其中第20条规定的是人民主权、联邦制、法治、社会福利这四项宪法基本原则。所谓“不得修改”,是绝对不许触动,但在1994年增加了第20甲条,规定生态环境保护问题,形成了“半宪法原则”(由于是在第20条之后增加的“20a”,所以属于宪法原则性的规范,即与第20条有同质性的条文)。由于第79条作出了这种规定,因此实际上它也成了不能修改的条文了。
  第三个措施是规定了公民的“抵抗权”(Rechtzum Widerstand),就是说,在其他各种方法均不足以制止对自由民主基本秩序的破坏的话,全体德国人都有权抵抗。这种规定多少属于一种象征性的规范,同时也是一种不得已的下策:在不能绝对排除重新走向专制可能性的情况下,人民作为主权者,有权行使反抗的权利,因而实际上是美国《独立宣言》“政府须经被统治者同意”、“重新订立契约”的另一种表述。
  最后,议会不再是“最高国家权力机关”,它把宪法的解释权让渡给了联邦宪法法院,使后者负起监督宪法实施,保障公民权利与自由的责任。魏玛宪法下的国会负有监督宪法的职责,但实际上根本就没有监督,因为一方面它不会宣布自己的法律违宪(柯克和洛克都说“一个人不能当自己案件的法官”),另一方面议会并不适于成为调解社会矛盾的机关,因为它是代表各种利益的,不同部分的议员代表不同利益,而这些利益不可能调和,只有处于中立地位的法院才能做到公正。另外,联邦宪法法院不断适用基本法,实际上就使基本法不断地调整社会关系,从而不仅使宪法得到人们的尊重,因为宪法是“权利保障书”,适用宪法总体上对个人权利保护有利;适用基本法也使它本身不易于遭到破坏和践踏——法官只客观地适用法律,不能以自己的意志代替法律的意志;如果是政治家(议员)运用法律,政治利益就会高于法律的意志了。建立宪法法院,是基本法为自己所设计的最后一道防线,事实证明,到目前为止,也是最有效的一道防线。
  *  *  *  *
  从一般意义上说,法律是调整社会关系的实践需要的反映,但也应该是特定国家在特定时期法律思想的反映,是法律思想的规范化形式。不过,宪法则不仅是特定法律思想的结果,它更是政治需要和政治思维的结果,因为宪法是政治法。在宪法条文背后,政治价值、政治取向以及政治目的是宪法作为规范性文件的整体目的,也即宪法的政治法律思想背景。可以说,分析一国的宪法思想对于认识该国宪法现象是绝对必要的。观念上的宪法是被把握在政治法律思想中的它的环境。总结全文,我们完全可以借用黑格尔的话来描述二战后德国的社会实践环境、宪法与其背后的政治法律思想的关系:
  ……每个人都是他那个时代的产儿。哲学也是这样,它是被把握在思想中的它的时代。
  
  2004年6月25日完稿
【注释】
A·哈耶克:《个人主义与经济秩序》,贾湛、文跃然等译,1989年北京,北京经济学院出版社,第26页。

Prof.Dr. Jurgen Gebhardt:在2001年4月18日北京大学欧洲研究中心及北京大学法学院比较法与法社会学研究所主办的“欧洲一体化进程中的宪政理论与实践”研讨班上的发言:“德国宪政”。

quot;Renaissance," MicrosoftEncarta 98 Encyclopedia. 1993-1997 Microsoft Corporation. All rightsreserved.

参见雅各布·布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,1981年北京商务印书馆,第125页。

对于“公民”的概念,康德曾给出了一个出色的回答:公民有三种不可分离的法律的属性:第一,宪法规定的自由,即指每一个公民除了必须服从他表示同意或认可的法律外,不服从任何其他法律;第二,公民的平等,即指一个公民有权不承认在人民当中还有在他之上的人,公民只服从他自己判断的道德义务;第三,政治上的独立自主,即公民在社会中的生活不是出于别人的专横意志,而是由于他本人的权利以作为共同体成员的权利(参见康德:《法的形而上学原理--权利的科学》,沈叔平译,1997年商务印书馆,第140-141页)。但可惜康德的这种权利观由于其形而上学的性质,只停留在权利哲学的探讨上,而没有形成德国人民的社会共识和生活方式。

参见Ludwig von Mises, Liberty and Property, 1991 PraxeologyPress of the Ludwig von Mises Institute, Auburn University, pp. 19-23。全译请见,王禹译。

实证主义法学(positivism)的基本观点是把法学的任务归纳为对“认知法”和“注释法”的认识。前者是说,法是出自文明社会占统治地位的政治权威(君主、议会、政府等)的规则;后者则是说,法的意思只能从实在的法律规定中引出,而不能从抽象的正义或道德观念中引出。总之,任何道德价值因素都不可进入法的定义,法是对经验的观察结果。参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,1996年北京法律出版社,第79-80页。分析法学派(analytical positivism)中的一个分支是纯粹法学派(the pure theory of law),其代表人物是德国的Hans Kelsen,他的一个观点是,正义实际上受个人或集团利益的支配,因而正义观本身就是互相冲突的;如果要使正义有意义的话,那么它就必须与合法性同义。参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence:the Philosophy and Method of the Law, 1974 Harvard UniversityPress, p. 100。超验主义法学就是指德国十八世纪康德、黑格尔的唯心主义法学。

对于所谓“高级法”,请参见爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,1996年三联书店,第二节。该书第12页还指出,“所有政治权威具有内在限制”,因此君主这个头衔本身源于行正当之事。而在十九世纪的德国,君权或政府权力的限制不是源于权力本身的性质,而是源于君主的仁慈和开明。

参见康德:《法的形而上学原理--权利的科学》,沈叔平译,1997年北京商务印书馆,第27-28页,第34页。

尼采:《苏鲁支语录》,徐梵澄译,1992年北京,商务印书馆,第5页。尼采在书中多处重复“上帝死去了”、“上帝死掉了”等等语句,暗含“改变”之义。同书有不同译本,如鲁迅译为《察罗堵斯德罗绪言》、《察拉斯忒拉的序言》,郭沫若译为《察拉斯屈拉图如是说》,楚图南、尹溟两译为《查拉斯图拉如是说》,黄明嘉译为《查拉图斯特拉如是说》,等等。

参见Henning Ottmann, Philosophieund Politik bei Nietzsche, als Bd. 17 der Monographien und Texte zurNietzsche-Forschung, Hrsg. von Ermst Behler, Mazzino Montinari, WolfgangMüller-Lauter, Heinz Wenzel, Berlin 1987, Walter de Gruyter & Co.,S. 387。

转引自威廉·夏伊勒:《第三帝国的兴亡》(上卷),董天爵等译,1965年北京,世界知识出版社,第146页。

quot;Nietzsche, Friedrich (Wilhelm)," MicrosoftEncarta 98 Encyclopedia. 1993-1997 Microsoft Corporation. All rightsreserved.

转引自前引《第三帝国的兴亡》(上卷),第144页。

说是“误解”,不过是后人“为尊者讳”的一种表现。从条顿人开始东扩并最终形成普鲁士国家以后,德国政治哲学就是一种强者哲学。如海德格尔就曾以哲学家的风格谄媚地说:“我们存在的定律就是没有例题和思想,元首本人就是德意志的本体”,转引自郭少棠:《权力与自由——德国现代化新论》,上海2001年1月第1版,华东师范大学出版社,第138页。就连马克思也曾以非常轻蔑的口吻谈到“多如牛毛的小民族”,它们的存在不足以影响人类社会的历史进程,所以,为了历史的终极目标,它们是可以被消灭的。参见

参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence: the Philosophy and Method ofthe Law, 1974 Harvard University Press, pp.95-99。

参见Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie,München 1997, C.H. Beck''sche Verlagsbuchhandlung, S. 42.

拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,1997年北京,中国大百科全书出版社,第20页。

见H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, from Harvard LawReview, (1958) 71, pp. 593。

转引自M. D. A. Freeman, Jurisprudence, London 1994, Sweet & Maxwell Ltd., p. 393。

见前引拉德布鲁赫:《法学导论》,第17-18页,第20页。

当然,拉德布鲁赫的论点有一个前提,即存在着道德不公正的法律,所以才有对法的道德性的判断,所以,法律不是道德。见前引拉德布鲁赫:《法学导论》,第21页;另见H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law andMorals, from Harvard Law Review, (1958) 71, pp. 594。

也有相反的观点,认为魏玛宪法本身没有缺陷,关键在于德国的社会文化具有专制性或与专制相亲合。参见

见Max Weber, Der Reichspräsident, in MaxWeber Gesamtausgabe, Band 16, Hrsg. von Horst Baier …, 1988 J. C. B. Mohr(Paul Siebeck) Tübingen, S. 220ff.

见Max Weber, Parlament und Regierung im neugeordneten Deutschland, in Max Weber Gesamtausgabe, Band 15, Hrsg.von Horst Baier …, 1984 J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, S. 538ff.

见前引Max Weber, Parlament und Regierung im neugeordneten Deutschland, S. 544f.

见前引郭少棠:《权力与自由——德国现代化新论》,第137页。

参见Reinhold Zippelius, Kleine deutsche Verfassungsgeschichte,2. Aufl. 1995, Beck''sche, S. 134f.

见前引威廉·夏伊勒:《第三帝国的兴亡》(上卷),第24页。

如果作一个不太恰当的比较,鲁迅也是一个具有和鼓吹精神自由的人,如果说他具有使命感的话,就是用他那支笔警醒世人;而且这种警醒使命仅在于个人个性的完善及社会个体之间关系的合谐。所以,鲁迅虽说得上伟大,但其抱负或志向绝对说不上远大。参见“追寻鲁迅踪影心迹”,高远东:“东京:1902.4-1909.8”,载于2001年9月20日《南方周末》第13版。

RudolfHuber, Verfassungsrecht des GroßdeutschenReichs, 2. Aufl. 1939,转引自Reinhold Zippelius, Kleinedeutsche Verfassungsgeschichte, 2. Aufl. 1995, Beck''sche, S. 137ff。

引自Helmut Lecheler, Grundkurs imöffentlichen Recht II (Grundrechte): Übersicht, WS 1994 Freie Universität Berlin, S. 3。

参见何勤华主编:《德国法律发达史》,法律出版社,北京2000年1月,第148页。

参见Wolfgang Rudzio, Das politische System der BundesrepublikDeutschland, 3. Aufl, Leske + Budrich, Opladen 1991, S. 45f。

此观点引自Prof. Jurgen Gebhardt,他在2001年4月18日在北京大学欧洲研究中心及北京大学法学院比较法与法社会学研究所主办的“欧洲一体化进程中的宪政理论与实践”研讨班上所作的“德国宪政”的发言中谈到了德国基本法的文化价值论。

马克思和恩格斯也受到了德国传统国家哲学的影响,如恩格斯在其名著《家庭、私有制和国家的起源》中认为,为调和社会矛盾,国家就必须是一种凌驾于社会之上的力量。尽管他反对黑格尔把国家看成是“伦理观念的现实”的唯心主义国家观,但把国家视为外在于全体社会的事物这方面则是共通的。参见恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社,1974年北京,第170页。

在这里,必须要提一下人权的普遍性和特殊性问题。仅仅在三数年以前,我国学者还特别强调人权的特殊性重于人权的普遍性,把西方国家强调人权的普遍性看成是为以人权之名干涉他国内政的一种借口,如有学者认为,参见《人权的普遍性》。但是,目前已有学者认为,“人权的主体是普遍的抽象的人,……并包括人的所有发展阶段,……平等的无差别的所有的人,都是人权的主体”,见徐显明主编《人权研究》,山东人民出版社,2001年8月第1版,第30页。

参见前引Wolfgang Rudzio, Das politische System der BundesrepublikDeutschland, S. 39f。

]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,1961年北京第一版,商务印书馆,第12页。



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