不过，指出这些可能性，都不是重点。沈家本虽然回避了正面回答劳乃宣，隐藏了自己的真实想法，但他显然是知道西方法律中的“平等”观念的。《新刑律》的条文，正如劳乃宣所指责的，充斥着“平等”原则。沈家本能够在一时的言辞辩论中回避这个问题，却不能在长期的刑律起草工作中也回避这个问题。因此，应该询问的是，对于“平等”原则，沈家本究竟如何理解呢?对于这个问题，很容易出现的解释，也有两种：一种解释是，沈家本认为，“平等”与“伦常”就是对立的两端。这样，沈家本之所以不提“平等”二字，就是因为律文已经符合了“伦常”的要求。这样，《新刑律》自然也就和“平等”二字扯不上边。考虑到当时的观念背景，这或许是沈家本希望给人们留下的一种印象。而如果是这样，沈家本尽管和劳乃宣在新刑律上争执很大，但却都是用是否符合“礼教”的标准，来评价修律的得当与否。这样，条文的争执，不过是表面的理解。在对“平等”的理解上，在内在的精神上，双方不但没有差异，相反，倒是相通得很呢。
另一种解释是，沈家本的确完完全全地接受了西方的“平等”观念。只不过当时的情势凶险，为了保住《新刑律》，不得不隐藏自己的真实想法，用“礼教”的知识和语言，与劳乃宣周旋。如果真相是这样。那么，沈家本对平等的理解，就与维新志士，甚至和孙中山等人都差不多了。那样的话，沈家本几乎成了一个打入清朝廷内部的革命党人，干的是从内部攻破堡垒的工作。
以上两种解释，都是在研究沈家本的法律思想中容易得出的结论。但是，还有没有可能出现第三种解释呢?我们认为，对人物思想的理解，应该尊重人物自己的言论，避免用现成的意识形态框架去型范人物。沈家本对于平等的理解，是中国近代法律史中极为有趣的问题。因为，首先，沈家本是一个从事法律职业达40余年的专家。一个律例时代中公认的律学大师。换言之，作为一个旧式的法学家，将怎样从专业的角度，去理解不同的法律体系中的精神呢?其次，沈家本也是一个典型的旧式读书人。他出生于一个中级文官家庭，从小奉读诗书，为考取功名，穷经皓首。对于沈家本来说，儒家思想和传统道德就是一种内在的生活习惯。要说沈家本因为参与修律，就从精神深处摆脱从小的教育，恐怕还需要更多的证据。那么，这样一个儒生，时时刻刻在专业工作中面对着与生活中不同的知识时，会是如何处理的呢?他的精神上是否矛盾过?痛苦过呢?这些，是我们在关心他的法律思想时，也不得不面对的。
总之，在沈家本那个年代，很多人都在寻找中西会通的路径。没有人想到以后的中国，会爆发如此多且深刻的革命，从而巨大地改变中国人的生活习惯和思维方式。那时的人们不知道这些，他们代表着中国人“本来的”面貌。因此，对他们来说，最重要的工作就是，在“本来的”基础上，怎样“理解”那个“外来的”。然而，曾几何时，“本来的”被认为一无是处，于是，用“本来”去“理解”“外来”的工作，变成了用“外来的”革“本来”的命。到了今天，“外来的”越来越多，而“本来的”已经变得难求索解。当我们茫然无措时，理解一下沈家本的“理解”，或许不是全无裨益的。
而首先需要避免的，就是像前文提出的那两种对沈家本的平等观进行臆测的做法。就沈家本的解释，还是应该根据他自己的著述。其中涉及法律思想的，主要是《历代
刑法考》和《寄ｙí@①文存》。因此，本文在资料上是采用《历代
刑法考》与《寄ｙí@①文存》二书互训的方法。
另外，沈家本对平等的理解，有其自己的方式。其中的曲折，又不是用非此即彼的框架能够说明。但至少应当强调的是，对沈家本的理解，应该基于他的所处地位、经历和教育背景。特别是身兼律学专门家和传统士人的身份。正是因为这一身份带来的见识，使得沈家本对平等的述说，既有代表性，又有独特性，并至今令人寻味。
二 形式平等：善恶与贫富之议
(一)以“善恶”论刑
要理解沈家本的平等观，或许应该先了解中国“本来的”平等思想。
在中国古代法律思想中，以法家为代表的一支，一直坚持着一种形式上的法律平等观。所谓形式平等，是要求司法不能因规范对象的差异，而使规范的标准有所区别。如，韩非主张“法不阿贵，绳不挠曲”；“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”。(注：《韩非子·有度篇》)韩非的意思是，法律的适用应注意公平。无论亲疏贵贱，都应该一律按法施行赏罚。就此而言，将韩非的言论划入形式平等的范畴，应无大错。这种主张，本身具有一定的合理性。但遗憾的是，形式平等并不关心立法本身的正当性。因此，尽管这种主张在中、西方都曾产生过重要的历史影响，但受到的非议也不少。如，形式平等的理论，曾在19世纪的德国法律界占有主流学说的地位。但20世纪30年代以后，随着纳粹帝国的崩溃，实质意义上的、能够拘束立法的平等权，越来越受到学界的重视。以前那种注重形式平等的理论，被认为是“不能清晰了解法律本身应该如何实践此平等权利之内容。倘若一个法律本身即不公正(例如采行种族歧视、男女不平等政策)，那么，透过毫不打折扣的法适用平等原则，适足以加重本恶法造成之弊害。”(注：陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年，第673页。)简单地说就是，当法律本身是不正当、不合理或者不平等时，要求严格执法的形式平等主张，反而成了不平等的帮凶。当然，需要界定的是，形式平等本身没有价值判断，也不主张“恶法”。但在实践上的极端运用，的确会得出“恶法亦法”的结论，韩非的形式平等观也不例外。同时，韩非对这种形式平等的解释，是从“禁奸”、“尊主”和“强国”等角度来论证的。这样，为了“尊主”等目的，一般人的利益，被排除在法律的考虑范围之外。正是从这一意义上说，法家的形式平等观，从来不排斥实质不平等的法律制度，甚至可以说，这种形式平等观，正是为不平等的法律张目的武器。
然而，中国古代律学，几乎没有主动地从学说内部去检讨这种形式意义的平等观。这是因为，中国古代法律的价值问题，已经交付于“礼”去做判断。“礼”，起于宗法。宗法讲“亲亲”、“尊尊”，也就是讲亲疏尊卑。因此，要求因于礼的立法去讲求平等，无疑于缘木求鱼。又由于礼教的推行，甚至这种形式意义上的平等，也往往不能维持。其中，梁武帝用法，就是一个典型的例子。梁武帝用法，史称“急黎庶而缓权贵”。但杜佑的《通典》还对其曲为解释，说什么“衣冠之与黎ｚｈēｎｇ@②，如草木之有秀茂。”因此，杀一士族，就像摧毁茂林翘秀一样，并且会使国人“离心”。而杀一匹 庶，纵然其中有冤屈，但就像除杂草和平整荒芜的土地一样，不会导致社会的分离。这 说明，在古代中国，无视形式平等的主张，大有人在。对此，沈家本极为反感，直斥杜 佑之说曰：“此说非也!”并认为：
