除此之外,一些重要大学也设有研究所。如北京大学1917年所设法科研究所。黄右昌、陈启修、马寅初,这些学界名人,即分别出任法律、政治、经济门主任。总之,这个时期法学研究虽然缺乏权力者物质方面的支持,但是,仍然有人蔑弃干禄,在法学的领域中苦苦求索。
总结评介这个时期的研究成果,是一件颇为麻烦和困难的事。对本世纪前30年法学书籍的数量,现在没有确切的统计等。笔者曾阅过国内某图书馆在80年代印刷的法学图书目录,据该目录,属于这30年出版的法学书籍将近200种。诚如蔡枢衡先生所言,这些书籍, 除了翻译作品、抄袭的讲义教科书,以及法条解释之外,用基本的法学理论来解释中国现实社会之作,或者说属于法的哲学性和社会科学性之作,实在太少。
如何评价法学研究的这种现状?笔者以为最少要注意到两点。一是20世纪初期的中国现实,二是真正的理论研究之作,其现状是少,而不是没有,前者是时空,后者是量。把时空和量结合起来进行分析,或许能得出一个较为合理的结论。
先说第一个问题。我们知道,20世纪以前,中国没有近代法学。中国近代法学是20世纪初年随中国新的立法的起步而起步的,与西方国家最少存在两点差别。一是西方国家,先有近代法学,后有近代法制。学在前法在后〔30〕,而中国近代法学与近代立法,至少是同时起步,甚至可以说法在前,学在后。这种时间上的颠倒,其影响中国法学的健康成长,可想而知。其次,西方近代法学,立足自身社会;由法学推动而构成的近代法亦与自身社会吻合。而中国近代法是以移植西方法完成的。新法并不完全适合中国的社会。这就为中国近代法学出了一个极难的难题:如何阐发这种源于西方社会而又与中国社会不能完全相合的中国近代法?
这是中国初期法学研究应该解答的问题。但是在国人近代法知识空白的环境中,刚刚接受近代法启蒙训练的学人们,不得不把近代法的启蒙放在重要位置。这就是这个时期翻译、教科书、讲义和注释近代法充斥近代法学研究领域的原因。因此,用哲学性和社会科学性来衡量这一时期的学术水准,显然不切实际。只有把翻译抄袭的原作在所在国是否最具代表性?是否具有最高或较高学术水平?译作、编译本身是否具有较高水准?以及注释法条是否科学?来评定当时的研究水平,才算合理。如果以这几方面为标准,我们说这个时期的研究还是有成效的,可以说初步奠定了中国法学的基础。严复的系列译作可以说明这个问题(虽然严译的政治影响大于法学学术上的影响),稍后对日本法学著作的翻译也说明这个问题。
这个时期,汉译日本法学著作,编译的日本法学教科书讲义,充斥中国的法学界。是日本法学独占中国法学的时期,在泥沙俱下、连篇累牒的译、编中,日本法学中的高品位著作,也随着进入中国。其典型表现就是民法学。
日本民法学著作,以号称明治法学三博士之一、有日本民法之父之称的梅谦次郎的著作《民法要义》为顶峰。《民法要义》分总则、物权、债权、继承、亲族为五部。日文梅著大约在19世纪末20世纪初在日本面世。这部著作对日本法学、特别是民法学的影响是不言而喻的。总则编、物权编、债权编自问世之日起,每年再版,一直到三十多版。亲族编、继承编则再版到20多版。梅氏这部著作,由著名学者孟森等人执笔将其译成中文,从1910年起,由商务印书馆出版发行。1913年全部出版发行后,一直到20年代,仍在重版。从原版本的选择,到译作问世后的影响,在在反映了当时的水准。
关于真正的理论研究之作问题,1928年以前,数量确实少。而且在寥寥可数的著作中,多为史论而难具理论。程树德先生的《九朝律考》、《中国法制史》属于这一期的著述。此外,曹恭翊的《法治通史》亦当属这一期。而特别需要提及的则为沈家本的《历代
刑法考》和《寄yí@③文存》。沈氏之作,成书于本世纪初年。《寄yí@③文存》在他生前即已刊版,《历代
刑法考》则迟至20年代才出版印行。沈氏之作,无疑是以中国社会为基点阐述中国法的洋洋巨著。但是,由于沈氏身负修律重任,所以他主要从立法政策上阐述中国近代法,很少做哲学探索。作为中国近代法学的奠基人,这不能说不是一种遗憾的事情。
小结:蔡枢衡先生在《近四十年中国法律及其意识批判》中,对本世纪前40年的中国法学研究风格,有一段精辟的概括:“中国成文法律发达很早。但是海禁大开以前,中国没有近代式的法学。海禁大开后,变法完成前,只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述,都是变法完成后至于今日的现象。”他把翻译、介绍和移植当作中国近代法学的第一步,把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言,讲述外国法学。摘拾是中国人裁割外国法学来构建自己的体系。他认为,“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作,教室讲话和法学论文的普遍现象,这正是殖民地风景。”
结论的用词十分尖刻。然而,笔者以为这是对初期法学现状的写实,基本符合当时的状况。
也许是战火连天的原因,蔡先生的这些总结批判,当时似乎并未引起学界的注意。几十年来,不论是大陆还是台湾似乎都没有人再道及这些尖锐批判。八十年代,“法学幼稚”在大陆流行,也未见有人说一声:这一流行语,早在半个世纪以前就已一字不差地出现过。
这些历史的断裂,还是记忆的遗忘,抑或是二者兼而有之?本文不想追寻这些原因。但是,这种现象,至少说明两个问题:一是对20世纪中国法学学术,学界尚未进行认真的清理。〔31〕二是“法学幼稚”这一40年代的陈酿,在80年代被学界当作新酒饮用,这种现象本身,正说明法学的幼稚。由此反观,在20世纪行将成为历史的今天,总结一个世纪以来中国法学(包括港、澳、台)的发展,以免我们的后代在半个世纪后再提“法学幼稚”,并再次把“法学幼稚”当新酒饮用,是多么地急迫。
半个世纪前,蔡先生在提出法学幼稚、贫困的同时,曾认真追寻过这种幼稚、贫困的病因。但是,80年代重提幼稚时,却鲜见有人探找它的原因。不但探求原因之作鲜见,即使叙述幼稚现象之文,亦难搜寻。窃以为,学者如果承认“幼稚”,那么,对这种“幼稚”之象之因的研究,实在是一件不能忽视的事情。这既是构建21世纪中国自己的现代法学的前提,也应是我们研究20世纪中国法学的目的。
【注释】〔1〕梁任公先生对三期的叙述:
“第一期,先从器物上感觉不足。这种感觉,从鸦片战争后渐渐发动,到同治年间……很觉得外国的船坚炮利,……于是福建船政学堂、上海制造局等等渐次设立起来。但这一期内,思想界受的影响很少,其中最可纪念的,是制造局里头译出几部科学书。……因为那时读书人都不会说外国话,说外国话的都不读书,所以这几部译本书,实在是替第二期‘不懂外国话的西学家’开出一条血路了”。
“第二期,是从制度上感觉不足。……觉得我们政治法律等,远不如人,恨不得把人家的组织形式,一件件搬进来,以为但能够这样,万事都有办法了”。
“第三期,便是从文化根本上感觉不足。……觉得社会文化是整套的,要拿旧心理运用新制度,决计不可能,渐要求全人格的觉悟”。
〔2〕典型例子就是光绪六年(1880 年)由同文馆刊行的《法国律例》。该书为法国《拿破仑法典》的中译文,由同文馆教习、法国人毕利干翻译。因没有对应的法律词汇,使人无法阅读。参见拙作《法国民法典的三个中文译文》,见1993年《比较法研究》第七卷第一期。
〔3〕前述黄遵宪所译日本《治罪法》和《
刑法》, 即由博亚梭纳起草,经过修正而成。见1992年日本法政大学出版局版《法律学的夜明珠法政大学》(《法律学の夜明けと法政大学》)。
〔4〕《法律学的夜明珠法政大学》。
〔5〕生活·读书·新知三联书店1983 年中文版《中国人留学日本史》。
〔6〕笔者不敢肯定这本法律字汇是日本近代最早的法律辞书, 但从翻译和编纂新法的时间看,最少可以说这本字汇是早期辞书之一。
〔7〕实藤惠秀先生也说:“日本人借汉字制作新语时, 有时用中国成语的字汇;然而新语却不含这个成语原来的意义,只当作包含一种新鲜意义的词语使用。例如,日本人所制作的“文学”一词,是借用中国成语“文章博学”的字汇而成的;维新以后,这个词汇在日本被用来代表西洋所谓literature的意义。又如“革命”一词,来自汉文“革天命”;“革命”原是革天之命的意思。但是,在维新以后的日本,这个词汇被用来表示人民推翻旧政府的revolution的意义。参见《中国人留学日本史》三联书店1983年中译本。
〔8〕参见注〔7〕前揭书第281—至284页。
〔9〕参见注〔7〕前揭书第289页。
〔10〕转引注〔7〕前揭书第297页。
〔11〕《同文馆题名录》光绪五年(1879年)刊。
〔12〕19世纪70年代创办的上海格致书院,以教授西学为任,设置天文、地理、化学、物理、医学、地质等实学,社会科学阙如。但是,据王尔敏《上海格致书院志略》之特课季课题称表,不但有“商贸权利”、“国际现势”、“社会救济”等类的课题,而且有刑律之题。如刘坤一课题:“西国用律师,判断两造,权与官埒。此中国所无也。中西律例异同得失安在?能详悉言之欤?”吴引孙课题:“中外各国刑律轻重宽严异同得失考。”俨然是比较法学范围内的问题。该书院如果不讲习法学,此类问题,学生显然无法回答。
〔13〕《皇朝经世文新编》卷十九。
〔14〕丁家立,1882年来华,先在山西传教,后到天津开办中西书院,自任院长,为李鸿章的儿子、孙子和一些大买办教习英文,与盛宣怀过从甚密。由盛提名担任总教习,兼任北洋留美总监督。1902年,又被袁世凯委任为直隶全省西学督导。1908年袁世凯失势,才脱离北洋大学堂。
〔15〕国民党中央执行委员会秘书处档案。《教育部报告民国十九年度高等教育概况》。见《中华民国史档案资料汇编》第五辑第一编(一)页274。
〔16〕林文德(Allem, Edgar Pierce )美国传教士林乐知的儿子。1900年在美国大学毕业后,到上海执业律师。1903年任天津北洋大学堂法学教授兼在天津执行律师业务。
〔17〕宣统三年三月十五日《学部奏山西西学专斋整理办法片》云:“此次专斋之法律矿学两班毕业,所送讲义皆译成中文,程度尚浅,且有阙略”。
〔18〕1905年,添设法政预备科,即于师范生中以曾习法文及各国文字者挑选40人,请法国教习授以普通法律,为法科之预备。参见《直隶教育杂志》第15期。
〔19〕《学部奏筹办京师分科大学并现办大概情形折》,见《大清教育新法令》第六编。
〔20〕当时毕业考题,可见知识水准。
交涉策题之一:
问甲乙两国缔结条约,因条约中一款彼此互生异见,遂起纷争,当此时两国以何良法解之?见《湖南官报》法学通论题
何谓国家主权。见《京师大学·教务类》。
〔21〕蔡元培《大学改制之事实及理由》说:“北京大学各科以法科较完备,学生人数亦最多,具有独立的法科大学的资格”。见《蔡元培教育文选》,人民教育出版社1980年版。
〔22〕北洋、山西、东吴,为英美式教育,北京大学和朝阳大学介于两者之间。专门法政教育,则几乎为日本学者所把持。
〔23〕汪庚年氏编《京师法律学堂讲义》(1911年5 月京师法学汇编社发行)共22册。注明讲授人姓名有:冈田朝太郎:法学通论、
宪法、行政法、大清
刑法总则、大清
刑法分则、大清法院编制法、
刑事诉讼法。松冈义正:民法总则、物权法总论、债权法各论、亲族法、相续法(
继承法)、
民事诉讼法、破产法。志田钾太郎:商行为法、会社法(即
公司法)、手形法(即有价证券法)、船舶法(即
海商法)、国际私法。岩井尊文:国法学、国际法。小河滋次郎:监狱学、大清监狱律。另有理财学、经济学未注讲授人。
熊元翰氏编《京师法律学堂笔记》大体相同。
〔24〕该书开列职员名单为:
管理大臣:沈家本。
提调:董康、曹汝霖(教务)、王仪通、许受衡(文案),周绍昌(庶务)。
监学:吴尚廉、熙桢、张元节。
管理员:章震福(藏书楼管理员)
教员:冈田朝太郎、松冈义正、吉同钧、姚大荣、汪有龄、钱承志、江庸、张孝yí@③。
学生246人,年龄最大53岁,最小18岁。
又据汪向荣《日本教习》(见《社会科学战线》1983年第三期)京师法律学堂的日本教习除上列冈田和松冈之外,尚有岩井尊文、志田钾太郎、小河滋次郎、中封襄。
〔25〕1910年,奏改法政学堂章程,将过去的“造就完全法政通才”这一宗旨,改为“养成专门法政学识,足资应用”,由培养通才变为培养专才,表明该校由理论型改为实用型。本此宗旨,学科变为正科、别科。取消预科和讲习科。正科分法律、政治、经济三门,四年毕业;别科不分门,三年毕业。课程设置亦有变化。
〔26〕据陈翊林《最近30年中国教育史》;1917年,全国法校计32所,在校学生8803人,毕业人数3634人。数字与《行政纪要》不符。
〔27〕蔡先生是这样描述这一时期的学界的:“今日中国之法学界乃过去历史之结晶,留日出身者支配整个法学界为时较早且久。人事关系中,自不免于暗种几种恩怨。兼之,若干研究法英美的杰才之得意于法学界,较之在其它任何方面为落后。其对于日本出身者之由蔑视而不快,由不快而憎恶,积渐至于形成变态的复仇心理,亦绝非绝不可能。于是法学界成为有好恶而无是非,有感情而无真理,有师生而无道义,有滥权而无理性,有压抑而无公道,有权力而无道德,有关系而无学问,有专制、垄断与欺瞒而无民主、法治与诚实。于是钩心斗角,各显神通。于是各霸一方,自立门户。于是一朝得志,倒行逆施。于是青天白日中,黑暗如漆。于是无政府之状态以成”。愤慨之词颇有过激之嫌。当日学界是否如此,姑不妄论。但是,学界内部之争斗,恐怕不能掩饰。蔡先生之论,使我想起清末沈家本先生对门户之见的规劝,看来,门户之争,自近代法学产生之日起,即不能免。门户之争,如果争的是学术,无可厚非。沈家本先生当年就这样认为:旧有旧之是,新有新之是,学术上的门派之争无可厚非。怕的是利禄为心。这样的门户之争便毫无意义了,不但无意义,而且丧失了法学的人格,丧失了学者的人格。法学和法学者都丧失了人格,法学又怎么能成其为学呢?
〔28〕蔡先生对这三个怪物批判说:“法学界人士对于每一新人首先要问的是什么资格?那国留学?懂得几国文字?什么学位?这个人的学问和报酬等等之评价,常常完全决定在这几个条件上面,学问本身不必再问——问了怕也未必真识货。……不从学问推论学位资格,而从资格学位推论学问,这是倒转了真理,是形式主义。在形式主义的支配下,法学不贫困是偶然的。因而被人看不起,却是内在的必然性之表现。
留学的经历所能表现的,只是特定人和特定地域接触过。经验上,留学是获得学问的一个条件。不过,留了学的人不一定有学问,也是经验的教训。……留学和学问,没有内的必然的联系。硬把和特定内容——学问没有内在联系的事情,当作学问的形式。这是超形式主义的笑话。留学不是法学,而竟替代了法学的学问。法学的内容,那能不贫困。……
外语能力就是学问,这只对于以外语为目的的人是真理。这是显而易见的事。所以比较开明一点的人,不唱“唯外语论”,只认为外语对于法学人士是一把刀。这可名之曰刀的外语观。……刀的外语观实践的结果:第一,使外国整个的法律知识,成了残肢断臂;第二,使外国活的法律知识,成了知识的僵尸。……刀的外语观实践之能事,是剽窃外国特定思维体系的全部或一部,据为己有。假使全部撄取过来了,也只是抓住了现象,遗弃了本质。在这遗弃本质的一刹那间,思维体维丧失了可宝贵的生命,变成了挺直的僵尸。
〔29〕《北京法学会之发展》,见《法政杂志》第二卷第四号。
〔30〕沈家本《法学会杂志序》说:“近世纪欧洲学者孟德斯鸠之伦发明法理,立说著书,风行于世。一时学者递衍,流派各持其是,遂相与设立协会推寻,新理日出,得以改革其政治”。认为到学在前,立法在后。
本文脱稿后,正值《二十世纪中国法学的回顾与前瞻》学术会议在沈阳召开。会上,提出一个与笔者这一提法相反的命题:先有法后有学。这是一个饶有兴味的问题。但是笔者来不及思索,暂时也不想改变自己的意见。姑妄存之,以待时贤指正。
〔31〕在这次沈阳会议上,中国近代有无法学成为一个热题。笔者认为,中国近代有法学。但是,基本上没有自己的法学,即没有中国人用中国语言,以中国传统、中国社会为背景,融合中外法理,阐述中国近代法的法学。这个问题很大,本文无法展开。
*本文脱稿后,北京大学法律学系贺卫方先生曾认真审阅全文,并提出宝贵意见。笔者谨此深表谢意。
字库未存字注释:
@①原字为木右加规
@②原字为扬的繁体字
@③原字为竹字头下加移
@④原字为忄右加享