从行动要素来看,调制主体必须履行其调制职能,审时度势,调控规制。根据具体情况,可以“有为”,也可以“无为”,但“有所为”和“有所不为”都要基于调控的需要。而不能怠于行使调制职权。不行使调制职权的行为当然不属于调制行为;但如果对采取的调制措施秘而不宣,使调制受体无法知晓,则也不能构成调制行为。
(3)关联要素 单有主体和行动要素还是不够的,还必须是行动可以归属于具有调制权的主体,即调制主体与调制活动存在直接的关联;同时,还必须使调制活动与调制受体存在关联,从而形成两类主体之间的一种特殊关系。这样,调制行为才能够真正确立,才有自己的独立意义和价值。
关联要素往往容易被忽略,一般可能认为有了主体和行动的要素已经足够,或者把这一要素隐含在上述要素之中。其实,这一要素有时恰恰很重要。例如,税法上的征税行为是一种调制行为,该行为就需要与纳税人发生关联。当纳税人规避税法,致使“调制行为落空”时,就应依据税法上的“实质课税原则”,找到实际应承担税负的主体。为此,德国和日本等国学者曾主张,应当把“课税对象的归属”(Zurechnung)也作为一个课税要素[3](P109),以使国家的调制更加有效和准确。这种观点实际上就是看到了主体与客体“联系”的重要性,因为只有把它们联系在一起,才真正能够确定征税的具体范围。
上述要素只是作为调制行为所应具有的一般要件,仅与之相符未必就是合法的调制行为或称调制法律行为。因此,还需进一步探讨调制行为的合法要件。
2.调制行为的合法性及其效力
实施调制行为是现代国家主体角色的一个重要体现。由于调制行为的合法性问题一直备受关注,因而下面仅从法律意义上来分析调制行为的合法性及其要件。
调制行为有多种分类,但首先可以分为合法调制行为和非法调制行为,这种分类暗含着研究合法调制行为的必要性。根据调制行为的特点,可以将合法调制行为应具备的要件概括如下:
(1)主体合格 即从事调制行为的主体必须享有调制权,无调制权的主体所从事的行为,不属于调制行为,当然也不是合法调制行为。事实上,享有调制权的国家机关并不多,许多国家机关,特别是一般的行政机关是无权从事调制行为的。
(2)权源合法 调制权的来源合法,是指调制主体的调制权,或者来源于法律的直接规定,或者经由合法的授权;所行使的调制权,不是超越自己应有权限的权力,也不是被溢用的权力。权源合法是调制行为合法的重要基础。
(3)调制合法 包括调制的内容、调制的程序或称形式都要合法,即调制要充分认清所存在的经济问题与相关的社会问题,尊重规律,审时度势,适度调制;同时,在调制的具体程序或应有的形式上,也都必须要注意,以在保障社会公共利益的同时,平衡私人利益。上述的“合法”,不仅包括符合法律的直接规定,也包括要符合法律的精神和宗旨。(注:经济法的宗旨是与经济法所欲解决的基本问题(如市场失灵问题)、所需协调的基本矛盾(如个体营利性和社会公益性的矛盾、公平与效率的矛盾)直接相关的。正是由于该问题非常重要,因而我曾专门对其进行探讨(拙文《略论经济法的宗旨》,载于《中外法学》1994年第1期),此后又有多位学者进行了更为深入的研讨,并越来越认识到宗旨对于确保调制合法的重要。)
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