分类只是意识对存在的一个再加工，逻辑的区分永远存在着漏洞。在哲学与法学这两个极端之间，中间状态的法学家大量存在，他们是不是法学家呢？贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》里面渗透的法无明文不为罪，刑罚人道主义，限制和废除死刑，反对刑讯逼供，奠定了他在现代刑法学上的地位。从思想史的角度看，伏尔泰将贝卡里亚视为自己的“兄弟”，达兰贝尔将这个册子纳入他们的百科全书 ，都暗示着贝卡里亚与启蒙思想的一致性，意味着他与古典自然法学之间不可割舍的关系。而且，边沁却在《论犯罪与刑罚》中发现了功利主义 ，又将贝卡里亚与功利主义法学联系了起来。有了理性主义的指导思想，有了功利主义的影子，但是没有系统的阐明和论证，他与严格的纯粹的法学家还有一定的距离，他是一个刑法学家，而不是我们这里的法学家。戴雪与英国宪法，这大概是任何一个宪法学家都不能够小视的。
　　他的《英宪精义》有没有法学的思想？“巴力门主权”和“法律主治” ，是整个17到19世纪西方法学界的主旋律。他在英国宪法学史和法律历史上留了了不朽篇章，但是在法律思想史上却没有一席之地。他对法律与公共舆论关系的看法减缓了奥斯丁分析法学的影响力，但他只是一个宪法学家，而不是我们这里的法学家。这里，我倾向于将法学定义为最后一种严格意义的法学，也就是法理学，或者称之为法哲学，从这个意义上讲，真正意义上的法学家应该定在十九世纪之后。从柏拉图到黑格尔，哲学家、政治学家、伦理学家和社会学家都对法律有着研究，也有专门的法学著作，但是他们的法学还没有从其他学科中分离出来，因为这个缘故，我们暂时将他们排除在严格意义上法学家之外。
　　三、法学家理想类型与著名法学家
　　有一年，我曾经出过西方法律思想史这样的考试题。以你在西方法律思想史上学到的知识，选择符合如下条件的法学家：第一, 原创性、系统性和影响力俱佳，他将坐西方法律思想史的第一把交椅；第二，原创性和影响力有余，但是系统性不足，他将坐西方法律思想史的第二把交椅；第三，系统性有余，原创造性不足，但是影响很大，他将坐西方法律思想史的第三把交椅；第四，原创性和系统性不足，但是影响力巨大，他将坐西方法律思想史的第四把交椅；第五，理论也不错，人品也不错，可是你就是不喜欢他，如果你做西方法律思想史的主编，那么你首先将他排除在西方法律思想史教材之外。学生的答案绝对是各种各样的，当然我在出这个题目的时候就没有想着有标准的答案。我的想法是想对法学家进行分类，也就是类似亚里士多德理想政体划分理论和韦伯理想类型的方法。分类的标准其实有四个，一是原创性，因为理论或者说思想史讲究的是“第一”，如果没有原创性，思想和理论不会有生命力，而且进入20世纪之后这个问题愈加突出，它是衡量一个思想家成就的最重要的标准，因为我们的时代已经过了经院主义和注释主义的时代。这类法学家是比较多的，如果我们不区分严格意义上的哲学家、政治学家、伦理学家和法学家，那么柏拉图、边沁和霍姆斯是最典型的代表；二是系统性，因为系统的理论是建设性的理论，如果说原创性提供了思考的模式和方向，那么系统性则是将思想火花变成理论大厦的总结，亚里士多德、黑格尔和庞德是最典型的代表；三是影响力，有些思想家，他们的思想平平，但是却有着惊人的影响力，这归功于他们个人的魅力和独到的视角，理论深度和广度都一般，但是能够唤起众多的追随者，在历史上起到了实际的作用，孟德斯鸠、卢梭和奥斯丁都属这类。四是读者的爱好，思想家的思想与思想的解读者是一种信息交换的关系，这似乎书后现代法学所热衷的东西，从这个意义上讲，读者的个人爱好也决定了思想家的命运。比如说，我的课堂同时有两个学生，一个叫柏拉图，一个叫亚里士多德，那么我的课堂上就热闹了，我每说一句话，柏拉图都要提出若干个为什么，而亚里士多德肯定要反对，会说“有什么好问为什么的，回去看书不就得了”。思维跳跃型的学生会喜欢柏拉图，思维严密型的学生会喜欢亚里士多德。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页