二战以后,分析实证主义法学遭到了全面的批判,但是,对正义的这种人类有缺陷的认识,对我们今天认识法律与正义的关系还是有着启迪的。这里,正义陷入了一种悖论,一方面,正义是法律的一种无法消除的理想,另外一个方面,正义无法实证地认识和实现。要解决正义与法律的关系,仅仅有形而上学是不够的,它需要具体逻辑形态和制度的支撑。因此,不能够空谈正义与法律,而应该找到正义实现的具体途径。这里,麦考密克的哀叹是有他的道理的:正义是人类的一个独特的问题,不存在正义和非正义的结论性知识,不存在肯定性标准,只存在不正义的可能性论证,但是,正义是一种社会义务、期望和正义理想的平衡,正义理想应该是建立一种和谐的合作的社会制度,正义是一种理想,“正义不是一个事实,而是一项任务:给我们的头脑和我们的心灵规定的一项任务” 。
三、社会政治制度下的正义原则:自由v.平等
“正义”被认为是法学的价值之一,更被认为是自然法学的理论的核心价值之一,可是就在被称之为“经典”自然法学——我们称之为古典自然法学——那里,却没有一个思想家专门探讨正义。伏尔泰和狄德罗的启蒙运动,霍布斯的平等自由,洛克的自由和法治,孟德斯鸠的自由和分权,卢梭的不平等和社会契约,似乎都没有正面回答正义的问题。在他们那里,正义蕴涵在他们的理性主义之中,但是还没有与他们所倡导的民主、法治、自由、平等、分权等法律的价值区分开来。从这个意义上讲,这个时代的理论还只是一种启蒙,还缺乏对正义哲学上的思考,也还没有来得及设计一种具体的政治制度或者社会制度来实现社会的正义。
如果我们仔细的考察,那么我们还会发现这一批思想家是带有强烈政治学色彩的法学家,或者说是公法意义上的法律思想家,他们在用一种政治学的方法来启迪着法律思想,不同于科克和布莱克斯通那样的有着实践经验的法官和法学家,也不同于后来像贝卡里亚那样的刑法学家。虽然格老修斯被称为近代国际法之父,孟德斯鸠被认为是社会法学的先驱,但是他们毕竟还是先驱,还只是奠基人。我们还不能够期望他们从具体的法律制度上专门细致地探讨法律正义的问题,我们只能够间接推演出他们的法律正义论,只能从他们的政治制度的设计中引申出后来我们称之为社会正义的理论。在他们这些庞大和复杂的理论之中,我们注意力似乎应该落脚在他们关于“平等”和“自由”的理论上。平等讲的是均等,自由的结果是按照能力的分配,这样,平等与自由与亚里士多德矫正正义与分配正义有着暗合的地方。平等和自由,一对政治学和法学的孪生兄弟,从它们产生的时候起就一直联在一起。从抽象的意义上看,他们是一致的,到近代的时候,我们称他们为资产阶级启蒙学者对封建的基督教的政治和文化的一种批判,人因为共同的理性而平等,因为思维和人格的独立而自由,平等与自由的界限就是法律。
近代将平等与自由区分开来并对后世产生影响的,是洛克的自由论和卢梭的平等论。在洛克那里,“自由”是指人们在自然法的范围内,能按自己认为合适的办法,决定自己的行动和处理自己的财产和人身,而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。 自由的实现依赖于人们的财产,所谓财产,是指人们经过自己的劳动得来的东西,是人们生存的主要依赖。人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,理所当然地属于他自己。只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,因而使它成为他的财产。 “劳动使他们同共同的东西有所区别,劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样他们就成为他的私有的权利了。” 在这种情况下,洛克的结论似乎是财产的多少是以人类的劳动付出成正比的。 “每人能利用多少应可以占有多少,会仍然在世界上有效,而不使任何人感受困难,因为世界上尚有足够的土地供成倍居民的需要。” 一个君主如果能够贤明如神,用既定的自由的法律来保护和鼓励人类的正当勤劳,反对权力的压制和党派的偏私,那么很快就会使他的邻国感到压力。自由和财产,连同他的生命权,是他主张的关于人的三项最基本的权利。这三种权利即使当人民通过社会契约创立了新的政府的时候,人们也没有失去它们,而政府的义务就是保护这些权利,政府只是一种有限的政府。
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