中国
公司法修改草案征求意见稿的规定，明显受到中国台湾
公司法第
23条的影响。 而中国台湾法上公司董事仅就公司业务执行行为负责，针对性更强，另外，权利人不限于股东，也包括股东以外的第三人，也较中国
公司法修改草案征求意见稿更加周延。从时间顺序来看，中国
公司法修改草案征求意见稿为何没有包含前述最高院司法解释保护公司债权人的意图，令人费解。不过，即使反映相应内容，其合理性也仍不如中国台湾法。那么，是否意味着中国台湾法规则已经完美无缺，可以照搬照抄？答案是否定的。因为中国台湾法的规则虽然属于特别法定责任，但该项董事责任的主观要件过于严格。我们从该条的文义可以得知，董事只要在执行公司业务时违反法令，并对他人造成损害的，就与公司承担连带责任，其主观要件不论是否有恶意，也没有区分轻微过失还是重大过失。这与公司营利性活动本身充满着不确定性和巨大风险，而董事又处于风口浪尖上，即使尽到忠实义务及勤勉义务，也难免有疏忽或者考虑不周的时候，董事毕竟是公司的董事，其工作也是受公司之托并为了公司的利益，自己个人仅得到有限的报酬，假如其工作的有利成果全部归属于公司，而所有的风险均由董事个人承担，显然是不合理的。值得一提的是，笔者虽然对于中国目前上市公司治理状况忧心忡忡，也对于诸多公司恶意造假、违规担保、大肆圈钱的行为深恶痛绝，但像吴敬琏、魏杰那样的著名学者即使担任了某些公司的独立董事，在没有恶意或者重大过失的情况下，因无法了解也不能阻止相关公司及其他董事的不法行为，而被曝光甚至辞职，名誉受到污损，还是深表同情。假如受害股东或者公司第三人再追究其民事责任，并与公司及不法董事承担连带责任，恐怕没有人再愿意担任董事。因此，董事需要得到一定的安全保障，是公司治理结构科学化的客观要求。正确的做法应当是，既要鼓励董事恪守忠实义务和勤勉义务， 又要通过经营判断原则予以适当保护，两相权衡，应当屏弃中国台湾式不分青红皂白一律追究董事违法行为责任的思路。至此，我们不妨考察一下《欧盟（欧共体）第五号
公司法指令草案最终修改稿》的相关规定。该指令第14条明确要求：“成员国法律应当规定经营机关和监督机关成员的民事责任，至少确保经营机关和监督机关的成员就其在履行职责过程中由于违反法律、公司基本章程、公司附属章程的行为或者其他过错行为给公司造成的全部损失承担赔偿责任。”“公司机关的成员承担民事责任时，该机关的每个成员均负无限连带责任。但是，如果某成员能够证明自己确实没有过错，可以免于承担民事责任。”第16条则对股东代表诉讼进行了制度安排，并在第19条中特别申明，上述规定“并不限制公司机关成员个人根据成员国的普通民法规定对单个股东和第三人所负的责任”。由于欧盟各国不存在统一的普通民法制度，以及民法、商法、
公司法之间的特定关系，不少国家还是在
公司法上设置董事第三人责任的。例如德国股份
公司法第
93条第2、5款，就有关于董事违反义务的第三人责任规定，且采取举证责任倒置的办法，在董事“是否发挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议”时，董事“负有举证责任”。比较而言,日本商法典第266条之3、关于股份公司监察的商法特例法第21条之22、第21条之23关于董事、执行经理第三人责任的规定， 似乎更加合理，其特点在于一是对董事第三人责任设置了恶意或者重大过失的主观要件；二是在
公司法上明确虚假陈述的董事第三人责任；三是将董事因虚假陈述对第三人的责任，确定为过错推定责任原则，即在被诉董事证明未怠于勤勉注意义务时，可以不承担连带损害赔偿责任。总之，在通常情况下实行过错责任原则，而在特殊场合实行过错推定责任原则，很值得参考。据此，中国证券监管部门强制要求各个上市公司年度报告、董事会决议以及其他重要事项披露惯例的董事会声明， 也要作出相应的调整，改无过失责任为过错推定责任规则。
