第二，关于股东诉讼。包括股东代表诉讼和股东直接诉讼。在中国
公司法修改草案征求意见稿第
145条准用的公司董事义务和责任规定中，除了明确违法董事对于公司的民事赔偿责任之外，最引人注目的是落实了董事问责权的主体，即参照国外惯例，在71条中首次设定股东有权要求公司起诉违法董事、监事。为了防止公司在内部人控制的情况下怠于启动诉讼程序，该条第2款特别规定公司有权机关在收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者在30日内未提起诉讼的，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权代表公司直接向法院提起诉讼。这里尚有几个方面应当明确、细化或者予以限制。首先，股份公司尤其是上市公司股东众多，流动性也大，为了防止董事承担过大的诉讼风险，稳定公司的正常经营秩序，平衡提诉股东与其他利益相关者的利益，宜参照国外的规则，就提诉股东的持股比例及持股期间作出限制，如连续持股6个月、单独或者合并持股达到一定百分比以上，以防滥讼。其次，由于股东代表诉讼具有公益目的，虽有财产争议标的，但因由原告预缴，败诉时由提诉股东承担，胜诉时在公司承担后转嫁到全体股东头上，故不宜作为财产争议案件计收诉讼费，否则，提诉股东将不堪重负而畏缩不前，该项制度在实践中难以推开，引进的目的自然无法实现。中国台湾学者批评其
公司法有关代表诉讼的诉讼费过高，是有道理的。 日本1993年改为按非财产争议案件收取诉讼费，统一为8200日元，连1999年大和银行股东代表诉讼案10亿美元的诉讼标的也不例外，大大提高了股东代表诉讼的积极性，相关案件数量急剧增加，对公司董事形成了巨大压力，效果明显。 再次，因董事的住所地很可能十分分散，诉讼管辖权应当统一确定为公司所在地的中级人民法院，诉讼结果也对全体股东有效，但公司及其他股东可以申请法院再审，以免诉讼四面开花，董事穷于应付。其他如提诉股东的财产担保；对于公司、董事的败诉责任；胜诉股东对于公司、董事的求偿权；诉讼中公司的主体地位等，也应予以考虑。至于草案第72条中关于股东直接诉讼的规则，还应当增加董事违反董事会、股东大会决议可诉情节，董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则，也应明确。具体我们将在第三点中进行阐述。
第三，关于公司董事第三人责任。包括董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则，
公司法草案没有涉及，是个缺憾。我们的意见是，公司董事第三人责任的性质应当属于特别法定责任，主观要件为有恶意或者重大过失，归责原则应当为过错推定责任原则，无过错责任原则不宜适用。
关于董事第三人责任的性质，中国台湾学者多语焉不详。国内学者例举日本公司法学说并加以论证的居多。比较而言，特别法定责任说的解释力，似乎比特殊侵权行为责任说及侵权行为特别责任说更强些。因为该项责任确实源自于作为民法或者商法特别法
公司法的专门规定，其主观要件及归责原则也不同于一般民事侵权责任。这也说明在中国
公司法尚无规定的情况下，尽管已经发生大量的公司董事侵害第三人权益的行为，受害人仍然不能得到有效救济的原因，以及
公司法修改中作出相应制度安排的紧迫性。当然，中国
证券法第
63条实际上已经涉及公司的第三者责任问题。 但因仅针对上市公司，并只限于信息披露责任，远不足以构建完整的董事第三者责任制度，更何况该项规定，实际上已经被《
最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》所修改。尽管最高院司法解释第7条将发行人或者上市公司中负有责任的董事等高级管理人员列入被告的范围，第21条也规定上述人员对因虚假陈述受到损失的投资人承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的应予免责，也即实行过错推定原则，但同样没有明确被告董事第三人责任的性质，对于受害股东更不利的是设置了证券民事赔偿案件的前置程序，这或许出于维护被告公司经营秩序的考虑，但客观上为大批不法董事提供了一层保护伞。该解释出台后，中国证券民事赔偿案件有所增加，银广厦案、大庆联谊案等还形成了部分原告胜诉的判决，但几乎没有相关董事承担相应民事责任的案例，大庆联谊案的原告还处于诉讼成本的考虑，主动放弃对于相关董事的诉权，与主观恶意轻得多的中国人寿五位董事在美国证券市场上的遭遇迥然有别。 难怪近年诸多公司董事还是无所畏惧，利用在公司的特殊地位，将侵害中小股东及公司债权人权益的活剧表演得“精彩纷呈”的，它对于中国公司制度及证券市场带来冲击，早已有目共睹。实践表明，明确特别法定责任已经成为拯救中国公司制度、证券市场的当务之急，而填补
公司法上的空白尤其重要，否则，纵然有
证券法上的规则，以及司法实践上的应急措施，也只能是治标不治本。值得欣慰的是，前述最高院关于公司纠纷案件的司法解释征求意见稿第12条，已经倾向于在债权人请求公司清偿债务而公司不能清偿的，债权人可以追究为抽逃出资提供帮助或者负有直接管理责任的股东、董事、经理的承担连带责任，并没有区分有限公司还是股份公司。而
公司法修改草案征求意见稿第
72条和145条，则分别规定上述两类公司的董事、经理及其他高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东也是公司的第三人，加上前述司法解释的公司债权人，权利主体就均得到兼顾了。可见，中国在立法上确定董事第三人责任的性质作为特别法定责任，将指日可待。
