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论债务免除的性质

  3.债权抛弃行为与其他权益之抛弃相比确实有其特殊性,因而要求有债务人的意思参与其间。
  处分行为包括转让行为和抛弃行为。广义之抛弃(Verzicht)为一总名称,具体行为可能是免除(Erlass)、抛弃(Ausschlagung),拒绝(Ablehnung)、不欲享受(Zurueckweisung)。⑤依据私法自治原则,除去义务、义务权⑥(如亲权、监护权等)、自由、为保护当事人生存之扶养权利、人的品质(如权利能力、行为能力)及非为权利之其他法律上事实而外,法律上认可得抛弃者,范围至为广泛。凡属权利,原则上皆可抛弃,债权亦然。
  在一般抛弃行为,对于抛弃人自属有损。此时,倘无相对人,则对他人并不生妨碍。如所有人抛弃其动产,此时,某人发现该无主物,苟欲取得之,不妨通过先占;不欲取得之,则可置之不问。抛弃之时,倘有相对人,就相对人而言,则为有益。盖抛弃之效力往往对于他方有利,因此抛弃之结果,多包含一对于他方之给与(Zuwendung,加利)行为,此种示惠于他方之行为,实际上乃在移转某种权利,只不过我们不能以之别为二部分;是故该项权利因故不能有效成立于对方时,仍不因抛弃而归消灭,应当仍就由移转入即抛弃人保留。[1](P96)如甲与乙约定,使第三人丙取得对乙的请求权,丙为不欲享受之表示,则该项权利仍由甲保留。即使是通行地役权人抛弃其权利,承役地(供役地)所有人仍可就通行之道路对地役权人保持畅通。换言之,后者可以实际之行动表明其不欲享受之意思,而不因地役权人之抛弃而根本上改变其在法律上之地位。所以,在抛弃行为,其对方之利益,虽为被动,但因其仍有维持原初地位之方法,故法律上虽以抛弃为单独行为,相对人也不至于感到有何压迫,故无大碍。
  然而,在债权之抛弃则不然。倘若以债权之抛弃为单独行为,一经债权人为抛弃行为,则债权人之受损(其债权消灭),与夫债务人受益(其债务因失其对立面而无法存在),两者同时发生。债务人纵不愿受此利益,在法律上亦无维持原初地位之方法。有谓债务人苟不欲受此利益,可以将给付物提存。然债权既已不存,提存之原因也无法满足,恐不便于行。又有谓债务人倘自愿履行,不妨认为赠与。然债权人既为抛弃,多不会对债务人之要约表示接受,则债务人连为赠与亦无可能。此时,债务人之地位,不可逆转地被根本改变,且完全出于债权人一己意思之结果,不平孰甚?至于梅谦次郎博士所谓,期限利益(一部利益)既得抛弃,债权(全部利益)何以不得抛弃云云。窃以为,期限利益抛弃时,债权债务尚在,债务人仍得按原定之期限为给付,其地位不因抛弃而改变。而债权一旦抛弃,“法律关系”之本座业已荡然无存,债务人将无可作为,虽不欲受此利益,亦不得不受之。所以,债权抛弃中,利益乃直接实现于债务人方面,债务人不仅为被动地,且无其他维持地位之方法。由此,德国民法第397条1款,独独对于债权抛弃,要求以契约为之,可谓用心良苦。
  采用契约说,还有一个优点,即债务人对于债权人(抛弃债权)为免除之要约,不为承诺时,因该项利益不能有效成立于债务人方面,故债权不因抛弃而告消灭,而仍由债权人保有,避免社会财富之浪费。采单方行为限制说者(如胜本正晃),亦有鉴于此。
  4.单方行为说理论上不能一以贯之,难以自足。
  从梅谦次郎、鸠山秀夫诸先生的观点来看,债务免除上采单方行为说者,无不以“权利可得抛弃”为其逻辑起点。此种理论前提本身忽视债权、物权之差异,进而未能究明债权抛弃与物权抛弃之不同,是为其内在缺陷。然而,倘若从实际的角度观察,的确绝大多数债权抛弃,皆有利于债务人,衡以人情世故,债务人鲜有不乐于接受者,故单方行为一般情况下尚能应付自如,甚或比契约说更为简便。不过,这恰恰正说明单方行为说,乃本于对债务人意思之推定而为之规定也。既为推定,当有相反情形出现,此项推定应不成立。倘对于特定的债务人,其出于志气、自尊、好强等动机而不愿接受债权人的恩惠(如巨人集团之史玉柱是),这便是可以使推定不成立的相反情形之一。又法律不可能处处对债务人之利益考虑周全,难免有债权抛弃而不利于债务人者,如学徒工为学手艺,就不愿其工作的义务被免除,此又是可以使推定不成立的相反情形。然而似“权利人得任意抛弃债权”立论,其逻辑结论必然是完全不需要顾及债务人之意思、债务人之利益,殊不妥当。所以小池隆一、胜本正晃、戴修瓒诸先生采单方行为修正说,其实已经暗中将逻辑起点从“权利可得抛弃”改换到“对债务人意思之推定”,从而对单方行为说进行修补。


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