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论债务免除的性质

  “从理论上说,主张免除为契约更为有理,只不过对债务人的同意方式可以作更为宽泛的理解,即只要没有使免除不生效的行为,如履行债务,就可以视为同意。”
  “但是,从《合同法》第105条规定看不出债务免除需经过债务人同意。”“当然,也可以认为本条只是从免除为债的消灭原因的角度规定免除制度的,至于是否需要债务人同意,仍然可以留给司法实践和合同法理论探索,最高法院也可以对此作出必要的解释,即将债务免除解释为合同行为,但对债务人的同意的解释从宽。”[38](P382、383)
  严格说来,《合同法》第105条的措辞既不同于日本民法第519条和民国民法第343条(债权人向债务人表示免除其债务之意思者,债之关系消灭),从而不能当然、也不必然能解释为单方行为;条文亦不同于德国民法第379条1款,瑞士债务法第115条、保加利亚债与契约法第108条和澳门民法典第854条第1款。因为这些法律的相关条款都明确指示债务免除要以“契约”或“协议”为之,从而合同法105条,虽有可能解释为免除契约,但从法条的文义上难有确切的依据。在这种解释上存在两可而有疑义(im Zweifel)时,学者众口一词采单方行为说,并不足以说明单方行为说一定合理,反倒让人怀疑:学者们是否出于某种“前见”的影响?实践并非检验真理的唯—标准——如果实践“仅仅是指多数人的选择;真理的标准存乎真理本身”(斯宾诺莎语)——如果我们确信真理是存在的话。从认知的角度来说,如果我们可能接近真理,那么我们怎样去接近,才是问题的根本所在。因而,言说本身就并不重要,瞎猫也能撞上死耗子,但也仅仅是“撞上”而已;如何言说才是最重要的,哪怕其言说本身彻头彻尾就是一个谬误。但是盲说的方法(即如何言说)至少能给后来者插上一个路标,告诉说:“此路不通”!正是从这一宗旨出发,我们不妨先把法条搁置在一边,回到债务免除行为性质的讨论上来,在这方面尝试着应该“如何言说”。
  三、免除的性质
  关于债务免除行为,采单方行为说者和采契约说者,各执一词,互不相让。
  在日本,其旧民法原采双方行为说,何以明治民法改采单方行为说?曾躬与其事的梅谦次郎博士对此颇有一番说道:
  “凡利益,任何人得抛弃之,此为法家之格言,无俟特别言之者,新民法所以不复揭此义也。惟如第百三十六条第二项,需有但书之规定者,乃特揭之。故物权皆得以权利者一人之意思而抛弃之,此自来人无间言,并为各国法律所皆认。又即使有关于债务,如期限之利益,苟专为债权者而存此,则亦得因其一已之意思而抛弃之,此亦人无异言,而为第百三十六条第二项所明认。若然则债权亦一种权利,若谓物权得抛弃之,即债权亦得抛弃,此不免权衡未当。非论者所可主持。惟债权之抛弃,乃直接利其债务者,此非如地上权、永小作权之抛弃,地役权之抛弃,直接利其承役地之所有者乎?吾未闻彼之抛弃,要得所有者之承诺。至谓期限之利益,要不过为债权所生利益之一部。此一部得止以债权者之意思而抛弃,其全部则不得抛弃之,则亦非权衡得当之语。此在新民法所以改向来之立法例及学说,而于此乃专以债权者之意思,得为债务之免除也”。[11](P210—211)
  鸠山秀夫博士也为单方行为说辩护道:


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