二、免除之立法例
罗马法遗风所及,近世各国多以免除为契约。在法国民法,第1285条规定:“债权人为连带债务人中一人的利益而以契约免除或解除其债务时,其他连带债务人的债务亦归消灭,但债权人明示保留其对他连带债务人的权利者,不在此限”(2款)。第1287条规定:“债权人以契约免除或解除其债务人的债务者,保证人的债务亦归消灭”(2款);“如对保证人以契约免除或解除其债务者,主债务人的债务不消灭”(1款)。即明定免除以契约为之。此外,法国民法中还设有解释性规则,债权人自愿以私人署名的证书原本交还于债务人者,为免除债务的证明(1282条);自愿以具有执行力的债务证书公证大字誊本交付于债务人者,推定为债务已清偿或已免除,但有反证者除外(1283条);债权人自愿以私证书或具有执行力的债务证书公证大字誊本交付于连带债务人中之一人者,为其他连带债务人的利益亦有同一效力(1284条)。但是,退还已设定质押之物不足以推定为免除债务(1286条)。
德国民法第397条规定:“债权人以契约对债务人免除其债务者,债务关系消灭”(1款)。“债权人与债务人订立契约承认债务关系不存在者,亦同”(2款)。第1款所规定的是免除契约(erlassvertrag),第2款规定的则是所谓的债务“消极承认”(negatives anerkenntis),也是以契约为之。这两种使债务消灭的方式,前者是创设性的(konstitutiv),后者则是宣告性的(deklaratorisch)。但因免除契约能使债务消灭,故与pactum de non petendo不同。
瑞士债务法第115条规定:“以协议全部或部分免除债务者,没有形式上的要求,即便缔约时依照法律或双方当事人的安排曾要求具备特定形式的,亦然”。保加利亚债与契约法第108条亦规定:“如债权人依契约对债务人放弃其请求权者,其债务因免除而消灭”。[8](P159)依1922年苏俄民法典第129条4项规定:当双方协议消灭债权关系,免除债务人的给付时,债即因双方协议而消灭。我国澳门地区因受葡萄牙法律影响,澳门民法典第854条1款规定:“债权人得通过与债务人订立契约而免除债务人之债务”。
尽管多数国家以免除为双方行为,亦有少数国家以之为单独行为。据介绍,奥地利民法1444条即如此。[9](P744)加拿大《魁北克民法典》第1687条规定,在债权人免除债务人的债务时,免除发生效力。其免除也是单方行为。[10](P338)日本旧民法因受法国法影响,故免除在旧民法中特称为合意上之免除,以债务人之承诺为必要(日本旧民法财产编504条至507条)。而明治民法,即日本现行民法第519条则改为单独行为,因此,只要债权人对于债务人表示其免除债务之意思,则其债权为消灭。[11](P210)泰国民法第340条亦然。[12](P509—511)我大清民律草案前三编因假手日人,故在免除上自带有日本民法的痕迹。草案第480条谓:“债权人对于债务人表示免除其债务之意思者,其债权消灭”。理由略谓:谨按债务免除之方法,各国之立法例虽多以契约为据,然本案求实际上之便利,以债权人之单独行为即可。此本条所由设也。[13](P70、71)民律二草第439条因袭之,“债权人表示免除债务之意思者,债之关系消灭”(1项),“前项情形,债务人依第402条第2项之规定,请求制给公证书者,其费用归债务人负担”(2项)。民国民法第343条与大清民律草案第480条大体相同,既然依法条文义,债权人一经向债务人表示免除之意思,无容得债务人之同意,而即发生消灭债之关系之效果,故免除不得不解为单独行为之一种。[14](P365)
我国民法通则中未规定“免除”制度,但学理上则鲜有不提及者。对其性质的看法,俨然分为二派:一派主张单独行为说,[15](P252)[16](P303)[17](P169)[18](P478)[19](P477)[20](P474)[21](P215)[22](P661)另一派则主张双方行为说。[23](P159)[24](P340)[25](P309)[26](P636)我国合同法第105条规定:“债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止”。此后,学理上几乎众口一词,认为该条之“免除”为单方行为。[27](P543)[28](P541)[29](P320)[30](P378)[31](P255)[32](P175)[33](P87)[34](P248)[35](P514)[36](P210)[37](P380)唯独孔祥俊先生见解不同:
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