物权行为理论评析（上）-法搜-中国法律信息搜索网

　　事实上，即使物权行为的构成要件被争论一百年，物权行为的效果是导致物权的得失变更，在这一点上，不存在任何争议。
　　无论如何，如果揭开常常被笼罩在物权行为脸孔之上的那些重重叠叠、晦涩难懂的理论面纱，我们会发现，所谓物权行为，其要义不过是对以买卖为典型的交易过程的强行切割（在这里，所有权的抛弃、抵押权的设定等等更为单纯和典型的物权变动及设立行为，压根儿不是物权行为理论关注的对象）。
　　物权行为理论首先试图告诉我们的是如下道理：
　　一项买卖过程应当被分割为两个阶段：第一个阶段是买卖契约的订立，其法律效果仅仅是双方之间债权关系的建立（即债权的设立），为债权行为；第二阶段是标的物所有权的实际转移（动产交付或者不动产物权变动登记），而为了变动物权，双方在此阶段又进行了一个关于转让所有权的一致的意思表示（合意），并在此基础上，实施交付或者登记行为，由此导致所有权的转移。双方关于物权变动的合意（或者这一合意再加上交付或登记），即构成“物权行为”。
　　好端端的一个完整的交易行为或者交易过程（合同的订立与合同的履行）为什么被德国人强行切割为两段（甚至于认定这两段之间没有必然的本质联系）？为什么不把物权的变动看成是买卖合同履行的结果而看成是因另外一个法律行为（物权行为）所引起？为什么同为交易的方式，同为债务的履行，在买卖合同，标的物的交付或者登记被看成是另外一个合同行为，而在租赁合同或者承揽合同，租赁物的交付及其返还、加工材料的交付及加工物的交付，就不被看成是另外一个合同行为？这些“固有”观念与物权行为发生的冲突，显然是影响我们理解物权行为理论最初的障碍。
　　关于物权行为理论的来源及其根据，从德国、日本以及台湾地区民法学者的著作中，学者已经发现了大量的资料，并运用这些资料向我们展示了有关物权行为理论产生的复杂的历史背景和这一理论所蕴含的极为深邃的法学思想和独特的思维方式，与此同时，也为我们认识和理解这一理论制造了严重的畏难情绪和心理障碍。在此，我们不妨尝试采用最简明的方法清理一下这些纷繁的历史知识和理论知识，以便展开我们的讨论。
　　（二）物权行为与物权变动的立法模式
　　物权行为理论不是一种孤立的、纯粹的理论观察方法，而是具有实用效能的一种理论工具。这一理论将交易过程一分为二，其首要的作用在于为一种独特的物权变动模式提供依据。
　　物权变动，指以所有权转移为中心并包括各种物权的设立、转让和消灭在内的法律现象。物权变动，尤其是所有权的转移，涉及民事主体的重大利益，从来为民法所重视。基于对物权变动发生根据之不同认识和做法，民法上形成各种具有重要差别的制度模式，其被大致区分为两大类即“物权变动的形式主义”与“物权变动的意思主义”。而物权变动的形式主义中，又包含“物权变动的物权形式主义”与“物权变动的债权形式主义”两种类别。
　　了解物权行为，必须首先了解物权变动的立法模式。而依据现有的资料，对此可以作出如下简要的归纳：
　　1．在罗马法上，物权变动经历了由严格的形式主义向形式主义缓和的发展历史。而就罗马法上“交付”与物权变动之相互关系的理解，有可能是物权行为理论的某种渊源。
　　针对以买卖为中心的交易关系的调整，形成了罗马法上的契约制度。但对于买卖标的物所有权的转移，早期罗马法采取了极其严格的形式主义。在罗马人看来，交易的确实性较之交易的效益更为重要。因此，买卖双方的合意，不能完成所有权的移转，所有权的移转须借助于某种外部形式（交付象征物或者实物等仪式）。罗马市民法上的“要式买卖”和“拟诉弃权”，即为例证。因此，梅因说：“古代法特别使我们看到了粗糙形式的契约与成熟时期的契约之间存在着一个遥远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允诺，并不加以干预。使法律执制裁武器的，不是一个纯粹的允诺，而是附着一种庄严仪式的允诺。仪式不仅与允诺本身有着同样的重要性，仪式并且还比允诺更为重要。”但在罗法后期，所有权转移的严格形式主义逐渐缓和，最终被占有移转或交付（traditio）所取代，物的现实交付成为移转所有权的唯一方式。再后来，基于经济生活的进一步发展对交易便捷的需求，占有改定和简易交付等观念交付方式得以认可。不过，无论要式买卖、拟诉弃权或者交付，均是决定所有权转移的一种外部形式，其目的在使所有权的变动获得外部表现（权利公示），隐含着谋求交易安全保护的意图。而前述罗马法上物权交易的两种方式（要式买卖和拟诉弃权），被认为是抽象物权契约最古老的式样。尤其是后来的德国学说对罗马法上“交付理论”的解释和推论，认为在罗马法上，单纯的交付事实并不足以导致所有权的转移，亦即交付自身不得发生物权的效果，因此，双方必须有转移所有权的意思，当事人此种以所有权转移为目的的合意与交付相结合即产生了所有权转移的效果，这一意思具有抽象性。而对于交付的原因是否合致，罗马法是不予考虑的。尽管上述学说解释并非没有遭到强烈的反对，但其显然为德国物权行为的理论构建提供了一种历史支持。
　　2．《法国民法典》确立了近代法上物权变动之意思主义立法模式，物权变动仅凭当事人的债权合意即可完成
　　法国民法的形成，深受罗马法、日耳曼法以及法国中世纪教会法以及习惯法多种因素的影响。但在物权变动的问题上，法国民法最终将所有权转移的依据交给了当事人成立债权的意思（故又称“债权意思主义的物权变动模式”）。法国人将所有权的转让予以抽象化和观念化，认为所有权转让的一般特征，在于其无论采用何种形式，其总是具有抽象性，亦即所有权的转让与标的物的转让不同，标的物的转让具有外部表现形式（如交付），而所有权的转让本身却在客观上无任何迹象发生，无法“自我表现”（谁能看到所有权在当事人之间“移动”？）因此，所有权的转让只能被当事人之间的契约所确认。据此，《法国民法典》第1138条第2款、第938条及第1583条规定的原则是：交付标的物所有权的义务一旦成立，标的物所有权即转移。换言之，交付标的物义务的产生“使债权人成为所有人”。就特定物的买卖如此，就种类物的买卖同样如此：根据前述第1138条的规定，一旦种类物在交付时特定化，所有权即行转移，无需依赖于交付行为的完成。总之，在法国法上，标的物所有权的转让通常为当事人的意志所左右，这表现为，当事人不仅可以将标的物所有权的转让取决于合同的成立，而且还可以将之取决于一方或另一方债务的实际履行（例如，通过所有权保留条款，将所有权的转让系于价金的支付，或约定所有权的转让系于交付的完成）。只要当事人的约定不违背公共秩序，则其有关所有权转让的条款均为有效。