另外,债权人下落不明应系基于其自身之原因,而非基于可归责于债务人之原因所致。例如,债务人所雇佣的人或其辅助人等将债权人绑架或藏匿,致使下落不明,即属于债务人支配范围内之事由所致,这种风险应由债务人自负,不得为提存。纵为提存,亦无其效力。债权人,不论是自然人或法人,其地址不清 (
《规则》第
5条第3项),亦为债权人明确,惟因其自身原因不知其所在,从而债务人无以对之为给付,与债务人下落不明,属同一类型。
债权人丧失行为能力,而其监护人(或法定代理人)未确定时,债权人明确,惟因债权人方面之原因,无从对其代理人为给付,亦属同一类型。
第四,债权人死亡,其继承人未确定,属于债权人不清。基于此外之原因,亦有债权人之为何人不明确的,如造成他人所有物之损害,应为赔偿者,却不知物之谁属是,此亦有为提存之必要。对于法人或其他组织而言,虽无死亡,然得消灭,而其权利,通常有清算组代为收取。然在营业合并或分立,无须经过清算而生组织上之变更时,往往亦会使债务人不知谁为债权人。诸如此类之债权人不清,并非客观上一般人皆不知债权人是谁,惟债务人一己主观上不知债权人为谁。因此,倘债务人略加注意,即可探明,终因其过失而未能确知孰为债权人,则不得以提存相济。此德、瑞、日民法所共认者也。
综合合同法及规则中所列举之提存原因,可以按照债务人主观上是否知道孰为债权人分为两大类,示之如图2:
┌债务人不能受领(包括债权人不能往取)
┌债务人迟延受领┤
│ └债权人无正当理由拒绝受领
│
┌债务人知道孰为债务人┤ ┌债权人下落不明(失踪)
│ │ │
│ │债权人方面其他原因致债务人├债务人地址不清
│ └ 不能或不能有把握地履行 ┤
│ │债务人无行为能力又无
提 │ └法定代理人
存 │
原 ┤
因 │
│ ┌债权人死亡而继承人不确定
│ │
├债权人不知敦为债权人┤债务人消灭而其承继人不确定
│ │
│ └其他原因致债权人不确定
│
│
└现行法未明定而分属上述两类之其他原因
图2
对我国现行法上(《合同法》,《提存公证规则》)的提存原因之类型化,前已述及。值得注意的是,提存制度在《欧洲合同法原则》(Principlesof European Contract Law,以下简称PECL)中被类型化为两类;未被受领的财产(propertynot accepted)和未被受领的金钱(money not accepted),分别规定于7—110条和 7—111条。
PECL 7—110条规定:(1)因为另一方当事人未受领或取回金钱以外的有体物,而处于占有该有体物状态的一方当事人,必须采取合理措施保护并保存该物品。(2)处于占有状态的一方当事人可以消灭其交付或返还义务:①通过将该物品以合理的条件以另一方当事人的名义提存于第三人处,并以此通知另一方当事人;或者②通过通知另一方之后,以合理条件出售该物品,并以纯收益支付于另一方当事人。(3)但是,如果该物品易于腐烂,或其保存需费过巨,则该方当事人须采取合理措施处分该物品。通过向另一方当事人支付纯收益的方式,它可以消灭其交付或返还之义务。(4)继续占有的一方当事人,对任何合理发生的费用,有权获得补偿或从出售物品的纯收益中扣除。
PECL 7—111规定:如果一方当事人未受领另一方以适当方式提出的金钱,则后者对前者为通知后,得依支付地法律,以前者的名义将金钱提存,从而消灭自己的支付义务。
其中7—110条被认为使用了一种新的和有原创性的处理方式,将未受领物品的几种实际情况合并规定在一条中。详言之,7—110条的适用范围包含三种不同的情形:第一种情况下,根据合同(如买卖合同)有交付有体物义务的一方已为符合合同要求之给付提出,但另一方拒绝接受交付。第二种情况下,对之为交付的一方业已收到物品,但为其合法地拒绝受领,而为给付的一方尚未取走该有体物。第三种情况下,合同已被合法解除,依PECL 9—308条,收到物品的一方嗣后应以之返还于另一方,倘若另一方拒绝受领,则有7—110条之适用。就适用7—110条而言,拒绝受领物品本身是否构成不履行(non-performance)乃属不相干之另一问题。
PECL给我们的启示是,不仅约定之债中未受领给付物时,有提存制度之适用,即使是法定之债(如合同解除依法返还物品时)中亦得有提存之必要,从而对我国《合同法》第101条第1款之解释,是否必须“以合同之债有效存在”为前提,答案应为否定。准确地说,一定要有债之关系存在,但不一定限于“有效合同”所生之债。另一方面,对于《合同法》第101条中所谓的“无正当理由拒绝受领标的物”中“受领”应为扩张解释,从而尽量使债权人方面被合法拒收后,无正当理由不取回其物的情况下,对于非自愿处于占有中的债务人通过提存制度,予以必要的保障。
(三)除了具备适于提存之标的物和提存的原因外,是否还要求其他的条件
这里又涉及四个问题:①提存之主体是否包括债权人?②提存人是否以债务人为限?③向无管辖权的提存机关所为提存之效力如何?④提存的标的是否必须符合债的本旨?
①关于提存的主体,有一种观点认为,即提存的当事人,包括提存人、债权人(提存受领人)、提存部门。我们认为提存的主体实应为提存人和提存机关 (公证处)。对此,首先必须区分提存行为之当事人与提存关系之当事人。提存行为,不论以之为私法上之契约,还是以之为公法上之行政行为,其当事人都只包括提存人和提存机关。因笔者以提存行为为共同参与之行政行为,故提存人为申请人,公证处为做出行政行为之一方。既然提存人须以公法上参与人的身份为意思表示,则提存人应具有行为能力,且意思表示真实(《提存公证规则》第13条第1项)。如果提存人无行为能力,或虽有行为能力而有意思表示不真实的事实,则并非依照合同法第三章的相关规定处理。盖提存之处分作为行政行为是有确定力、约束力、执行力之决定,提存机关始终是行政行为人,在具体情况下有权对错误的行政行为予以变更或撤消。对于像提存行为这样的涉他(对第三人效力)的、授益性的行政行为,需要在依法行政原则所要求的有错必纠,和保护相对人或第三人的信赖之间寻求某种合理的平衡,例如采取对信赖方提供相应补偿的方法。但现行《提存公证规则》对此未做任何规定。至于提存关系,虽为公法上的保管关系,但因为结构上与“利益第三人契约”甚为相似,故债权人(提存受领人)乃是第三人。因此谓提存关系涉及三方,是可以赞同的 。
②提存人是否限于债务人,有不同的立法例。其中,有明定“债务人”得为提存人者,如《德国民法典》第372条(derSchulder)、《法国民法典》第1257条(débiteur)、《瑞士债务法典》第92条及第96条是;亦有明定“清偿人”得为提存人者,如《日本民法典》第494条(辩济者)、我国台湾“民法”第326条。
我国《合同法》及《提存公证规则》乃采前一种立法例。然学说上有不同见解,有认为不以债务人为限,凡债务之清偿人均可为提存人者,有认为以债务人为限者。前者失之太宽,而后者则失之过狭,吾人则宁取中道。
(a)债务人得为提存人,此毋庸置疑。而第三人得为给付者是否得为提存人,则不可一概而论。前辈民法学者胡长清先生尝谓,“德国学者,拘于法条之用语,多谓惟债务人得为提存人(Hellwig, Beer, Planck, Schollmeyer, Enneccerus, Ortmann诸氏均主此说),但在德国民法草案理由书,则谓第三人亦得为提存人,故学者间有主张第三人亦得为提存人者,如Muehsam氏是。”“我民法(按指台湾“民法”)既以清偿人为提存人,则不但债务人得为提存人,即债务人以外之第三人,亦得为提存人。盖第三人原则上得为清偿人故也。”似乎此一问题非得辩个明白。然而,《德国民法典》第268条实际上已有交待,该条对第三人而有代偿权者(der Ablösungsberechtigte)予以三种特权:第一,纵有债务人之异议(Widerspruch desSchuldners),债权人亦不得拒绝代偿权人之给付;第二,代偿权人可以通过提存或抵消而为给付;第三,债权人因代偿权人之给付得以满足后,其债权并不消灭,而是法定地移转于代偿权人(Legalzession, cessio legis)。其中已明白肯定代偿权人得为提存。当然,有此特权的(privilegiert)的并非是所有为给付的第三人,而是债权人对属于债务人之标的物为强制执行时,因强制执行(die Zwangsvollstreckung)对该物有丧失权利或丧失占有危险之第三人或占有人方为代偿权人。因此,不能割裂、忽视《德国民法典》第268条,单以第372条立论。
(b)实际上,第三人若欲代债务人为给付,不得违反债的相对性,基于这种相对关系,债权人有其利益,甚至是特别之利益;而且债务人受债权人意思之拘束,这种拘束首先是伦理上的约束(ein ethisches Band),要求对债务人人格予以尊重,不过这种约束力乃是以债务人之财产为担保而已。伦理上的约束是“虚的”,财产上的责任是“实的”,非常符合“先君子后小人”的传统说法。因此,倘第三人任意代为给付,固无须债务人同意,盖此在第三人乃为一种自由,非为一种权利。此自由之行使,一方面若予债务人之人格以某种不尊重,债务人自得起而异议,则债权人亦得为拒绝;另一方面,债权人虽一般对合于债务本旨的第三人给付,既得满足其债权,常乐于坐收渔翁之利,此为债权人之自由。再者,依债之性质,或当事人之特约,非债务人自为,不能得满足,或虽能得满足,但可能违反某种义务时,债权人亦可拒绝或应当拒绝。因此第三人给付之自由,逻辑上并不能导出第三人有提存权之结论。
(c)况且,第三人给付时,债务人得为异议,债权人得为拒绝。倘第三人得为提存,则债务人即无从为异议,债权人亦难为拒绝,甚不公平。事实上,第三人倘非有代为清偿之权利,其亦不至于因债权人之迟延,或不知孰为债权人,有何等需要法律劳神予以救济之利益,根本没有许其为提存之必要。
(d)总之,应认为惟有代偿权之第三人,于债权之清偿有利害关系,法律上倘赋予其人清偿权,则相应地应赋予其提存的权利、抵消的权利,以及代物清偿之权利。准此以观,愚所谓宁取之中道,适为德国民法典本来之制度设计。而余之此说,非因其为德国的,乃因其说理上透彻故也。
③关于提存之地点。提存事件固由公证处主管,但提存人为提存申请,尚需向有管辖权之公证处提出,方才有效。清偿提存,由债务履行地的公证处管辖,而在债务履行地申办提存公证有困难的,可由债务人住所地的公证处管辖。我国的这种规定,与现行《合同法》第62条中对合同履行地的补充规定之间配合无间。比起台湾“民法”来,我们的规定是合理的。台湾“民法”第314条规定:“清偿地除法律另有规定,或契约另有规定,或另有习惯,或不能依债之性质或其他情形决定者外,应依左列(下列)各款之规定:1.以给付特定物为标的者,于订约时其物所在地为之。2.其他之债,于债权人之住所地为之。”准此,则种类之债清偿地不明时,以债权人之住所地为清偿地,换言之,以种类之债为赴偿债务。债务人欲为清偿,则须于债权人住所地为之。此际,若不知孰为债务人(如债权已辗转让与),或不能确知孰为债权人(如有数人主张债权,且该数人住所又不在一地),则依法(台湾“民法”第327条)虽得在清偿地之提存所为提存,然债务人终因不知哪里是债权人之住所,而无法确定有管辖权的提存所。为济其穷,台湾“提存法”第4条第3项规定:“债权人在中华民国无最后住所,或不能确知孰为债权人,致难依前二项定其清偿地者,由债务人住所地法院提存所办理之。”我《合同法》第62条第3项规定:“其他标的,在履行义务一方所在地履行”(《民法通则》第88条第3项参照),则于种类给付的合同之债,于履行地不明时,认其为债权人往取债务,从而有提存之必要时,不致因债权人不明而影响提存功用之发挥。