至于个别的保护主义,采用者认为其具有适用范围明确的优点。
但就胎儿利益保护问题,立法者完全有可能挂一漏万,而随着社会的发展,涉及胎儿利益保护之事项必然趋于复杂,难以为立法者所事先预见,由此,总括的保护主义实为最佳选择。
二、胎儿权利能力的性质
对于胎儿权利能力的性质亦即胎儿的法律地位,学者持有不同观点,形成两大对立的学说:
(一)法定停止条件说或人格溯及说:依照此种学说,胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力,当胎儿系活产时,再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。亦即胎儿的权利能力之取得附有停止条件。此种学说系日本民法之通说,为日本判例所采用;
(二)法定解除条件说或限制人格说:依照此种学说,即使在怀孕期间,胎儿也被视为具有与已出生的人之同样的法律地位,具有权利能力(或“有限”的权利能力),只是以后胎儿为死产时,其已经取得的权利能力才溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。此种学说为我国台湾地区民法所采用。
比较前述两种学说,可以发现,法定停止条件说实际上在承认保护胎儿利益时,并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力(其权利能力只有在其活着出生时方可取得),但为解决遗产继承时的“特留份”以及在胎儿于怀孕期间遭受损害时损害赔偿请求权的“权利主体虚位”问题,故采用赋予活着出生婴儿取得之权利能力以溯及力的方式。有学者认为,此种做法可以解决一个理论上的问题:当胎儿于怀孕期间遭受损害时,胎儿是否“遭受损害”,只能在其活着出生时方可判定,这是因为,即使胎儿遭受损害,如其在出生时为死婴,则胎儿无权要求任何赔偿。因此,在此种情形,虽然侵害行为早于出生,但胎儿的赔偿请求权只能在其出生时取得,即损害于出生时方真正完成。但是,法定停止条件说的最大缺陷是不承认胎儿的权利可在出生前获得,因此,必定发生权利主体虚位之弊端:在继承、受遗赠的情形,当法律关系开始时,胎儿利益由谁保护不明;在赠与(生前赠与)时,无法判定法律关系是否成立;而在胎儿遭受损害时,不能立即行使请求权,有可能使索赔时机丧失。
而依法定解除条件说,当发生涉及胎儿利益之事项时,胎儿视为已经出生,即取得权利能力,可即时取得权利,胎儿之母亲或父母亲即可成为其法定代理人,代其行使权利(参加继承、接受遗赠或赠与以及提出索赔请求)。对此,《德国民法典》第1912条规定为胎儿将来之利益,特设管理人,其于出生时在亲权以下者,由父母为其管理;我国台湾地区民法典第1166条第2项规定:“遗产之分割,以其母为代理人”,其民事诉讼法第40条规定:“胎儿关于其可享受之利益,有当事人能力”,其户籍法第49条规定:“继承人为胎儿时,以其母或监护人为继承登记之申请义务人”。总之,承认胎儿在怀孕期间有权利能力,以胎儿的父母为其法定代理人,显然更加有利于胎儿利益的保护。至于胎儿之法定代理人的代理权限,可限于胎儿可享受利益之范围,除遗产之分割外,胎儿之法定代理人就胎儿财产无处分权。