一个可能的解决申请回避实施程序中的举证责任问题的方案是借鉴法国的无因回避制度的内容。无因回避指对陪审员申请回避时不必说明理由。《法国刑事诉讼法》第297条和第298条规定:从票箱中抽出陪审员的姓名后,被告人或其律师以及检察院依次提出回避申请,被告人最多只能申请五名陪审员回避,检察院只能申请四名陪审员回避。不论被告人、他的律师或者检察院,均不得公开其申请回避的理由。[2]《法国刑事诉讼法》第673条规定:提出回避申请而被驳回的申请人,应承担五百法郎至五千法郎的民事罚款。[3]参照法国刑事诉讼法典的上述规定,笔者关于解决回避实施程序中的举证责任问题的思路是在我国的
刑事诉讼法中增加适用于侦查人员、检察人员和审判人员的无因回避制度,即允许当事人及其法定代理人对于侦查组织、检察组织和审判组织中的一定比例的成员提出不需要说明理由的回避申请,同时将提出回避申请而被驳回的申请行为纳入妨害刑事诉讼的制裁范围之内,对申请人予以制裁。这样做尽管不能彻底克服采取“谁主张谁举证”的一般原则解决回避实施程序中的举证责任问题所伴随的弊端,但可以使这些弊端所带来的消极影响大大降低,同时凭借惩罚性规定又能对当事人及其法定代理人申请回避明显无理和借申请回避拖延诉讼的行为进行事后规制。
违反回避制度的程序性规制问题探析
对违反回避制度的行为进行程序性规制是保证
刑事诉讼法实施的需要,有利于对刑事诉讼中国家权力的行使实现约束、更周全的保障诉讼参与人的诉讼权利和为程序公正的实现创造更完备的条件。原因在于,没有制裁就没有法律实施,没有法律实施就没有法律。如果对违反回避制度的行为缺乏作为制裁内容主要组成部分的程序性规制,刑事诉讼回避制度就会处于一种虚置状态,很难在现实中实现激活,使该制度的建构目的落空,进而导致
刑事诉讼法的实施遭遇尴尬。也许更为重要的是,对违反回避制度的行为进行程序性规制可以剥夺相应主体通过违法行为所获取的缺乏正当性的利益,迫使或督促他们自觉的遵守法律,对社会起一种正效应的示范作用,因为对于特定国家公民的正义观念的形成和形态而言,没有哪一个因素能够起到诉讼中国家权力主体的行为举止所具有的那样大的作用,他们在诉讼过程中是否守法直接影响到诉讼参与人和社会对法律乃至国家制度本身的评价和信心。