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英美法与中国

  (4)西方两大法系的法律制度虽然都维护着平等、自由等民主制原则,然而,英美法却包含着更强烈、更深刻的个人主义和自由主义因素,而且这类因素已经渗透到各种具体的制度与程序之中。这一点与大陆法系偏重以理性的宣言去宣告和规定公民权利的做法形成了鲜明的反差。正因为这一点,本专号发表的赖特勋爵(Lord Wright)才能够不无自豪地宣称:“普通法将英语国家维系在一起,它被恰当地称之为自由民族的法律。”不过,英语国家固然因此而维系,其他国家却很可能恰当地将其拒之门外。中国或许就是这样的国家之一。
  (5)清末以来,中国面临的最紧迫的问题是富国强兵以及抑知地方割据。统治阶层常将中央集权和人民对政府的服从作为动员各种资源以实现这类目标的最有效途径。这种倾向与英美法所追求的地方、团体以及个人的自治正相反对,而与欧洲大陆国家自民族国家兴起后所出现的中央集权趋势则颇有暗合之处。
  (6)日本的影响。明治维新之后,日本师法西方,改革旧制,社会发生深刻变革,成文东方国家通过“变法”,洗刷外辱、走向富强的典范,也将中日传统的师徒关系倒了个个儿。沈家本的一段话代表了当时一般士大夫阶层的看法。他说:“近日日本明治维新,亦以改律为基础,……卒至民风丕变,国势骎骎日盛,今且为亚东之强国矣。中日两国,政教同,文字同,风俗习尚同,借鉴而观,正可无庸疑虑也。”这类主张为清廷采纳,于是,翻译了大量日本法律著作,延聘了许多日本法律家来华充任教习,甚至直接参与修订和制定法律。一时间,日本教习,频频入华;汉译日籍,充斥坊间。在这个过程中,日本师法西方尤其是德国所建立起来的法律制度和与之相适应的一整套法律理论又大量“转口”中国,融入中国决定的法律体系之中。
  当然,上述各点只是假说;既为假说,便需要充分的证据来证明或证伪。本刊对这个问题很感兴趣,期望有更多的学界同仁提供这方面的研究成果。另外,我们的关注并不限于过去;英美法的原则与制度在我们今天和明天的法律制度建设中有怎样的借鉴意义更是倍受关注的大课题。由于着眼于以往中国没有较多地接受英美法的原因,以上六点都强调不利于二者融合的方面。其实,法律除了具有文化的特质外,还有技术性的一面。英美法、欧陆法也好,中国法也好,在一定程度上都是解决特定民族生存和发展所面临问题的制度设计。社会演进到相似程度的民族往往会发展出相类似的法律制度。况且在文化的某些方面,中国与英美还有着较诸欧洲大陆民族更可沟通之处呢。“闭门造车于千载之前,出门合辙于九州之外”,在论述文化差异的时候,我们抱一些相对主义的态度或许是必要的。近代以来,日本法律多效法德国,有人以为日本只能学习大陆法,英美法与之格格不入。但二战以后,却大量地借鉴英美法,在诉讼程序和证据法等方面,表现得尤为突出(二战以后,就连德国也借鉴了不少美国法的原则)。这种转变良非偶然,是可以用文化的原因加以解释的。


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