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英美法与中国

  在编辑这个专号的过程中,编者考虑较多的一个重要问题是英美法与中国的关系。在检讨中国近代学习西方法的过程和得失时,不少人提出了这样的疑问:为什么近代中国法律体系的建构走的是大陆法系的路子,而英美法的影响却很少呢?在试着回答这个问题之前,有一个事实需要先辨析一下,就是在晚清的法律改革家眼中,西方不同国家、不同法系的分别并不如今天的法学家那般清晰。我们读《寄簃文存》时发现,沈家本老先生言及西方法律时大抵上都是以“泰西法律”、“欧美科条”、“西国刑法”等笼而统之的。有一次提到差异,不过只涉及司法制度(“泰西裁判之制,英美为一派,德法为一派,大略相同而微有不同。”[2])。我们不应以今天清楚的分类去硬套前人模糊的视野。
  决定中国以大陆法系为模范建设自己近代化的法律体系的因素不外乎两方面,一是价值上的选择,一是技术上的考虑。1905-1906年出使西洋考察政治的五大臣的考察报告颇透露出这方面的一些消息,其中提到美国时说:“美以工商立国,纯任民权,与中国政体,本属不能强同。”[3]说到英国,则称“英国政治,立法操之议会,行政责之大臣,宪典掌之司法,……惟其设官分职,颇有复杂拘执之处,自非中国政体所宜。”[4]但考察德国后,结论便不一样了:“德国以威定霸……立国之意,专注重练兵。故国民皆有尚武之精神,即无不以服从为主义。……其人民习俗,亦觉有勤俭质朴之风,与中国最为相近。盖其长处,在朝无妨民之政,而国体自尊;人有独立之心,而进步甚猛。是以日本维新以来,事事取资于德,行之三十载,遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强,而不知溯始穷原,正当以德为镜。”[5]
  当然,五大臣的议论偏重政治或宪政层面。具体法律制度取法大陆法系的原因迄今未见专门的研究著作。我们在这里不妨提出若干假说:
  (1)大陆法系有成文法典,分类井然,体系完备。对于接受者来说,移植的技术困难比起以判例法和零散的制定法为渊源的英美法要少。普通法在引入印度时也曾不得不走法典化的道路。而将普通法规则予以法典化毕竟不如直接借用大陆诸国现成的法典来得容易和便利。
  (2)上述以法典为基本法律渊源的特点与中国传统法律形式的契合。
  (3)在法律推理模式上,英美法系的法律家运用的是归纳法,即从众多个案中推导出法律原则。而大陆法系则是将成文法典的法律条文适用到具体案件的审判过程,是一种演绎推理。中国传统司法乃至整个民族的思维方式大体上也是偏重演绎的。


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