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宪政路上的绊脚石与推动力(下)

  包万超:从1905年我们明确要求宪法以来已经有一百多年了,但是我们都很清楚今天只有宪法而没有宪政,有法律而没有法治。我认为其中的根本原因在于宪政是一种文化,是基督教文化世俗化的产物,因此当人们把它引到中国本土来的时候就有可能产生基督教文化和本土文化的冲突。我认为正是在这个问题上贺卫方老师的切入点很对,如果说有什么不足的话,不是立论上的不足,而是论证材料和论证进路上的不足。我认为在论证中国宪政之路时必须拿西方作为参照,尽管每个国家都有特色,但是我们的政府治理模式都面临着相同的两个问题:人的权利应不应当得到保护,政府的权力应不应当受到控制。我想对这个问题无论是在什么国家都不可能作出第二种解释。
  中国的文化是等级的、一维的,在传统文化中一直就有一个最高权力中心:皇帝。俗话说王子犯法与庶民同罪,但却不说天子犯法与庶民同罪。因为天子是产生法律的,天子只受天意的支配。这种文化传统非常强烈,从而对宪政形成了抵抗。从康有为到孙中山,一直到现在的...,比如依法治国,但是是在党的领导下的。所以我觉得卫方教授的立论非常好,我们必须从西方的历史上来关照中国的问题。卫方教授讲了西方文化的四种特征,但是我觉得它的原发点都是宗教文化的差异,即使是对私有财产的保护也只不过是宗教问题延伸出来的,因此这个立论是很好的。
  但是分析进路和材料是值得斟酌的。卫方教授提出来中国现在的宪政和法治有很多问题,但是引用的材料是老材料,比如法律必须明确、稳定。这个本没有错,但是中国现在的法律非常的空洞,以至成了政府的借口。我的博士论文是关于行政法的,在我读完国务院所有的行政条例之后发现法律只不过是办事的参考。法律是空洞的,比如关于新闻、影视、出版,条例规定违反以下八点的不得引进到中国来:违反宪法、违反善良风俗、有害社会风华的、宣传暴力的、对青少年有侵犯的、主题庸俗的。这就很好笑了,如果主题庸俗也写进了法律的话就意味着全国只办一份报纸《人民日报》,因为大家都跟着它抄的。之所以会出现法律的空洞化,一个是因为立法者的水平实在是太窝囊了。学经济学的人知道要使一部法律有效必须满足两个原则:参与原则和激励相容原则。参与原则说的参与法律制定要比不参与法律制定的收益要大,激励相容原则说的我人们不敢滥用权力。但是中国的法律基本上做不到激励相容,而且法律还有一种奖恶惩善的效果。比如中国的假货特别多,这是因为制度鼓励造假,造假得到的好处比被抓住受到的惩罚要大。又比如最高法院关于腐败的司法解释实际上是在鼓励大家腐败,一般来说一个法官出了问题之后会面临着几个惩罚:一个是通报批评;另一个是停止评先进的资格;扣发一年的奖金;调离本部门,这样的法律绝对是一个水平的问题。还有比如行政许可法,最后有一条是政府可以根据公共利益的需要颁发许可证,但是什么是公共利益呢?这是由政府自己来解释的。因此我们法律的漏洞非常大,几头大象同时走过去可以不碰着网。


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