公法是以公权力的存在为前提的,而公权力则是以人类共同体的存在为前提的。有人类共同体就必然有公权力,因为人类共同体为了生存和发展,必须要应付各种自然环境和社会环境的挑战,必须要协调人与自然及人与人之间的相互关系,为此,必须有公权力介入,有公权力对共同体成员进行组织、领导、管理。人类共同体创设公权力的目的是为人类谋公共利益,但是公权力是由具有个人欲望、个人偏好、个人认识局限性的人(只要是人,就不能不具有这些弱点、缺点3)去行使的,这样,公权力在行使过程中就不可避免地会发生偏离预定目标,发生异化,产生腐败、滥权、侵权等情形。为此,必须有法律对公权力进行规范、控制,使公权力的行使高效,且合乎预定目的。这种对公权力进行规范、控制的法律就是公法。公法主要包括
宪法和行政法。除
宪法和行政法以外,
立法法、司法法、各种国家机关的组织法、选举法、社会自治法以及其他各种涉及公权力运作规则的法也都属于公法的组成部分。4
私法则是以私权利(主要是个人财产权、人身权)的存在为前提和以调整平等主体之间的关系为基本使命的。“私法可以被定义为包含在一个法律体系内原则和规则总体的一部分,它包括处理普通的个人之间关系的原则和规则,也包括处理国家或国家的代理机构和个人的关系,在这种情况下,国家或其代理机构作为国家的一个部门没有任何特殊的身份或特权”。5由此可见,公法与私法有着完全不同的性质、功能和使命,对二者进行区分不仅是必要的,而且是可能的。尽管在有些情况下,要确定某一个具体法律(如许多经济法、社会法等)是属于公法还是私法会发生困难,有些法律可能同时兼具公私法的性质和同时兼有公私法的内容。但这一事实并不能否定公私法划分的必要性和可能性,这就如同现代财产所有制虽存在公私混合所有制而不能因此否定公有制和私有制划分的必要性和可能性一样。
过去有一种错误的(至少是片面的)观点,认为“公法、私法的划分是以私有制为基础的,在社会主义国家一般不作公法与私法的划分”6。甚至认为在社会主义国家只有公法,没有私法。诚然,在计划经济体制下的社会主义国家,人们的一切都由单位管着,由国家管着,私人除了生活日常用品外,几乎没有什么财产,企业和其他经济组织的人、财、物、产供、销都由国家计划安排,社会对私法的需求自然很小。但是,在这种体制下,社会不仅对私法,而且对公法,对整个法律的需求都很小。不是只有公法而无私法,而是所有法律、整个法律都不健全、不完善。此其一;其二,即使在这种体制下,私法也还有存在的余地。个人与个人之间,个人与单位、组织之间,单位、组织相互之间也还会存在各种人身的和财产的关系。人们如果重视法制,对这些关系自然可以通过立法来加以调整。调整这种平等主体之间的关系(个人与单位、组织之间的关系在涉及公权力行使的情况下可能是不平等的,但在不涉及公权力行使的情况下均应该是平等的)的立法只能是私法;其三,公法并非是“兴无灭资”、“兴公灭私”的法,私法亦非是只维护私人利益而不保护,甚至损害公共利益、损害国家和集体利益的法。公法、私法如果是这样的话,在那个时代提出“社会主义国家只能有公法而不允许有私法”的观点是可以理解的。但是,如果我们恢复公私法的本来涵义:公法是规范和控制公权力的法,私法是调整平等主体之间财产和人身关系的法,当时那些主张“存公法,灭私法”的人可能首先要反对公法了。实际上,在计划经济体制下,真正意义的公法可能比私法更不发达,即使有某些形式意义的公法也全然无公法的实质内容,或者虽然在书面上也有某些实质内容,但在实践中完全不能发挥作用。其四,社会主义并不等于计划经济。如果说在计划经济体制下公私法划分意义不大,计划经济要求“存公法,灭私法”的话(以对公私法的错误界定为前提),那么,上述结论也不适用于市场经济体制下的社会主义。在市场经济体制下,社会主义国家无疑需要加强私法调整各种复杂的财产关系(如物权、债权、知识产权、合同、侵权责任等),当然无疑也同样需要加强公法(真正意义的公法)控制和规范公权力的行使,以防止“市场失灵”和“政府失灵”。