对于“行政国家”时代法定职权的监控,司法审查的功效尚且如此,对于行政自由裁量权,司法审查对之监控的作用就更是有限。因为司法审查主要是审查行政行为的合法性问题,合法性的标准是法律,而自由裁量的行政行为不是根据法律,而是行政机关根据特定事件的具体情况,依有关政策考量而作出的,故法院很难对之进行审查。只要行政机关裁量没有超出法定范围,法院即使认为其不合理,一般也不能以司法裁量代替行政裁量。
由此可见,在“行政国家”的条件下,司法审查的控权功效发生了危机:行政权越来越大,而监控却越来越不力。这样,人民的权利和自由不是要重新处于专制权力(不受控制的权力即是专制权力)的威胁下吗?人们当然不会允许这种情况出现。于是,新的控权机制被创建出来:自上世纪四十年代以后,世界上许多国家和地区陆续制定出专门规范行政行为的行政程序法52,对行政权的行使进行事前、事中控制,并为司法审查对行政行为,特别是自由裁量行为进行事后控制提供审查标准和依据。
行政程序是现代行政控权机制最重要的环节。不同国家、不同地区的行政程序法的内容和体例不尽相同,但其控权功能大致相同。大多数国家和地区的行政程序法设立了下述控权程序制度:
(一)听证制度
听证制度是行政程序的核心制度。听证既适用于具体行政行为,也适用于抽象行政行
为。听证既可以是正式的,也可以是非正式的。正式的听证制度吸收了某些司法或司法性程序:行政机关在作出行政决定前,要由专门的听证机构或听证官员(如美国的行政法官)主持有行政官员和行政相对人及其代理人参加的听证会,行政官员对欲作出的决定应进行说明,行政相对人可对之提出不同意见,双方可进行辩论、对质。听证必须做详细记录,行政机关必须在考虑听证记录的基础上作出最后行政决定。非正式听证则不要求举行听证会,只要求行政机关在作出行政行为前采取一定方式听取相对人的陈述或申辩,即给予相对人一个说话和表示异议的机会。很显然,这种制度有利于控制行政机关滥用权力和及时避免错误(而不是到事后再纠正错误)。
(二)资讯公开制度
资讯公开是防止行政腐败的一项重要制度。所谓“阳光是最好的防腐剂”、“暗箱操作是腐败的温床”,均是说明政府资讯公开的必要性和重要意义。资讯公开要求政府将所有涉及行政相对人权利、义务、利益的信息,包括法规、规章、其他规范性文件、行政政策、行政决定、行政机关的工作制度、办事规则及程序、手续等,只要不是法律规定应予保密的,均应以一定方式向社会公开,允许相对人以一定方式获取、查阅或复制。行政相对人掌握了行政运作的信息,不仅有利于保护自己的合法权益,而且有利于监督和制约行政机关滥用权力。
(三)职能分离制度
职能分离制度是分权制度在行政机关内部的运用,它要求行政机关将其内部的某些相
关职能加以分离,使之分属于不同的机构或不同的工作人员掌管和行使,如行政处罚中的调查、控告职能与作出处罚决定的职能分离,处罚决定职能与决定执行职能(如收缴罚款)分离等。职能分离制度的意义在于在行政机关内部建立相互制约机制,防止权力腐败。
(四)不单方接触制度
不单方接触制度是调整行政机关与两个或两个以上有利益冲突的当事人之间的关系的
行政程序制度。该制度要求行政机关在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时,不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触,听取其陈述,接受其证据等。不单方接触制度不仅是防止行政腐败的需要,而且对于避免行政人员偏听偏信和作出不公正的决定亦有重要意义。
(五)回避制度
回避制度是“自己不做自己的法官”的自然正义原则(Natural Justice)的要求。该制度要求行政机关及其工作人员在作出行政决定和实施行政行为时,如自己或自己的近亲属与相应决定、行为有利害关系,应主动回避或应相对人申请回避,不参与相应决定的制作和相应行为的执行。回避制度对于防止行政机关及其工作人员实施行政行为时以权谋私和维持行政机关在公众心目中的公正形象均有重要意义。
(六)说明理由制度
说明理由也是行政程序控权的一项重要制度。该制度要求行政机关在作出涉及相对人
权益的决定、裁决,特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决时,必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政机关的政策考量等理由。说明理由既是对行政机关实施行政行为的一种直接制约,防止其主观武断和滥用权力,也是为事后的司法审查提供根据,从而构成对行政行为的间接制约。
二十世纪中后期的行政控权实践证明,行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。当然,行政程序控权不能脱离司法审查。没有司法审查的保障,行政程序的作用会大打折扣。因此,现代行政控权机制是行政程序和司法审查并重,而不是以行政程序控权代替司法审查控权。
新世纪行政法是旧世纪行政法的继续和发展,旧世纪行政法在四大世界潮流(经济全球化、信息化、市场化、民主化)影响下已开始的变革在新世纪无疑将会更加深入地继续下去,新世纪行政法发展的走向从旧世纪行政法的五大变迁中已初露端倪。
【注释】 1 关于“当代四大国际性潮流”的提法,参见“经济全球化与政府作用”课题组:《经济全球化背景下的政府改革:中国的经验、问题与前景》,载《新华文摘》2001年第8期第1-8页。
2H.W.R.Wade, Administrative Law, Oxford, 1989, p.3-4.
3参阅姜明安主编:《行政法与
行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999版,第4、99-101页。
4行政国家的另一面是“福利国家”,瑞典等北欧国家可以认为是典型例子。现在世界上许多国家都在反思“福利国家”的利弊,实践证明,政府管得过多,公民福利过多,确实不利于激发人们的进取精神,不利于社会经济的发展。
5分权学说的最一般意义是关于将国家权力划分成若干部分,使之相互平衡、相互制约,以防止权力滥用和专制的理论。但具体就国家权力划分成几个部分而言,分权论者则有不同的主张,如洛克的两权分立说、孟德斯鸠的三权分立说、孙中山的五权分立说等。其中最为流行者为三权分立说,通常人们说到分权学说时,即指三权分立学说。