行政国家、全能政府的产生,既有历史必然的因素,又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府,本来是为人的发展创造条件,但是,在其运作过程中,它却一步一步演变成阻碍人的发展,甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域,否则,就不仅不能发展,而且有自我毁灭的危险。自从二十世纪中期以后,世界上越来越多的人开始看到和认识到这种危险。于是许多国家开始采取各种措施限制行政权,控制行政权,转化行政权,限制和缩减行政的“疆域”。这样,到二十世纪后期,大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是:其一,转变和缩减政府职能,限制行政权。在“行政国家”时期,政府什么事都管,什么事都做,政府不仅进行管理,而且从事生产和经营,不仅宏观调控,而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家,首先要做的自然就是转变和缩减政府职能,让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入,没有必要管的“闲事”(如企业的产、供、销、人、财、物), 这些事如果让“看不见的手”去调节, 会比政府管理更有效,而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。其二,规范行政行为,控制行政权。行政权必须限制、削减,但是在相当相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此,人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使,控制行政权。而人们规范行政权、控制行政权的一个重要方法即是行政法治,包括行政实体法治和行政程序法治。其三,加强社会自治,转化行政权。在任何社会,社会公共体都是必要的,因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。政府不是唯一的公共体。“公共物品”除了可由政府提供外,还可由其他公共体──社会自治组织(如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等所谓“第三部门”)提供。而且,非政府社会公共体的“第三部门”行使公共权力,即国家行政权力转化为社会公权力,可以避免或减少行政国家异化的许多弊端,如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民,公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。
三
行政法的调整范围首先决定于行政的“疆域”,而行政的“疆域”究竟应有多大,这又取决于对“公共物品”的界定。如果人们把实质上属于非公共物品的事务纳入“公共物品”的范畴,让政府管理本应由市场调节,并且市场有能力调节的事务和纯私人领域的事务,行政的“疆域”就会不适当地扩张,这是问题的一个方面。问题的另一个方面是,即使是“公共物品”,也不是只能由政府提供,在现代社会,政府以外的“第三部门”,即社会公共组织,提供“公共物品”的比重越来越大。然而,在此种情形下,由社会公共组织提供“公共物品”的行为是否属于“行政”的范畴,是否可受行政法调整,或者说,行政相对人(公民、法人、其他组织等)对其行为不服,是否可向人民法院提起行政诉讼,这是摆在行政法学者面前的一个新的问题。
社会公共组织提供“公共物品”的行为无疑不同于政府提供“公共物品”的行为:后者以国家权力为后盾,前者只能依相应组织成员所达成的协议、章程(除法律、法规对之专门授权外)为行为根据。由于存在此种区别,传统行政法学通常只研究国家行政,而很少将社会公行政纳入研究范围。然而,随着20世纪后期国家权力向社会转移,这种情况有了改变,社会公行政开始逐步纳入行政法调整的范围和行政法学研究的对象。
根据现代行政法学理论,行政不再仅仅指国家的职能、国家的作用或国家的活动,现代行政同时也指国家以外的非以营利为目的,而以为一般社会公众和本组织成员提供服务为宗旨的社会公共组织(如律协、医协、消协、村民委员会、居民委员会等)的职能、作用和活动。传统行政法和行政法学仅以国家行政为对象,这自然有着历史的原因。因为在上世纪中期以前,作为国家和市场之外的“第三部门”的公共组织、社会团体尚未得到充分发展,其与一般社会公众和本组织成员亦未出现多大的利益冲突,从而也尚未产生要求法律调整的多大的必要性和迫切性。现代社会则不同,国家行政以外的公行政较前大为发展,国家行政权越来越多地向社会转移。一般社会公权力与国家权力相比,虽然其与社会公众的距离相对较近,其权力行使较易于受到社会公众的监督,从而腐败的可能性和侵犯相对人权益的可能性相对较小(这正是社会公权力和社会公行政发展的重要原因)。但是社会公权力毕竟同样是一种权力,既然是权力,如果仅凭社会监督而没有法律和制度的制约,同样会产生腐败、滥用和侵权的威胁,从而其与一般社会公众和相应社会组织成员亦会产生利益矛盾和冲突。因此,现代行政法将国家行政以外的社会公行政纳入行政法的调整范围(包括相对人可对之提起行政诉讼,人民法院可对之进行司法审查)就不仅具有必要性,而且随着市场经济的发展和社会公权力作用范围的扩大而越来越具有迫切性。社会公行政既然应纳入行政法的调整范围,那么,它应作为行政法学研究的对象也就是理所当然的了。教育部高等学校法学教学指导委员会组织编写的面向21世纪课程教材《行政法与
行政诉讼法》指出,“国家行政属于公行政,但公行政并不等于国家行政。公行政除了国家行政以外,还包括其他非国家的公共组织的行政, 如基层群众性自治组织(村民委员会、居民委员会等)的行政、公共社团(律师协会、医生协会等)的行政,公共企事业单位(国有企业、公立学校、研究院等)的行政。传统的行政法学通常只研究国家行政(国家行政机关的行政),二十世纪中期以后,各国行政法学大多将国家行政以外的公行政也开始纳入研究的范围”。11例如,许多英美行政法学著作在讨论正当法律程序原则中引用公立学校开除学生学籍或给予其他纪律处分的案例以及律师协会吊销开业律师执照的案例。德国、法国、日本等国的行政法学著作大多单设专章研究国家行政机关(包括中央和地方行政机关)以外的公法人行政。我国人民法院的行政判例近年来也开始涉及国家行政机关以外的公行政问题。12