第三、司法的判断性和被动性 对于把民间规范中人权内容和人权保障方式纳入到国家体制中的可能优势。司法是一种判断性权力,这是因为司法所面对的,总是纠纷事件,亦即只有当法律关系紊乱或处于纠纷状态时,司法权才有介入、并行使判断的必要。而更为重要的是:司法权的此种判断活动,又不是司法权主动介入其中的,而是应两造一方或双方的请求介入其中的,即法律关系发生纠纷的关系一方或双方请求司法权的介入。这样,司法权就拥有充足的尊严来介入并处理两造的纠纷,从而以合乎程序的方式把民间规范中的人权内容和保障方式带入到司法判决中。同时,司法的被动性决不意味着它像孟德斯鸠所描述的那样:“国家的法官不过是法律的代言人,不过是一些呆板的人物,既不能缓和法律的威力,也不能缓和法律的严峻。” 相反,司法的判断性不仅是对法律的判断,更是对纷繁多样的案件事实的判断,因此,当有限的法律不能涵括无限的事实的时候,或者当机械的法律难以应对多变的案件的时候,法官创造性地在民间规范中发现“法律”,对于解决当下的纠纷、以理服人地平息两造的矛盾可能更为有利。否则,法官往往就难以判断。显然,这就有利于民间规范及其权利内容和保障机制方便地进入国家体制中。
第四、司法的独立性和权威性对于把民间规范中人权内容和人权保障方式纳入到国家体制中的可能优势。司法权是独立权,它既表明法院的独立,也表明法官的独立;既表明过程的独立,也表明(裁判)结果的独立。之所以特别强调司法权的独立性,一方面,在于它在国家诸权力体系中的“弱者”地位,另一方面,则表明它在处理案件的整个过程中不受外界——其他权力或权威、社会压力集团甚至公共舆论的影响,独自地解决两造的纠纷。除了当事人根据法律程序的规定可以对判决结果提出质疑、并有可能因此而影响判决结果之外,其他任何力量都不应当影响这一结果。这样,司法的独立性就和其权威性紧密地联系在了一起。其最权威的结果,就是将判决转换为判例、甚至判例法。显然,这对于法院和法官通过司法活动将民间规范中的人权内容及其保障方式引入判决中,既提供了独立的权力保障,也提供了最高的权威支持。我们知道,在古代中国,从秦代的“廷行事”直到后世的“成例”,都曾经被纳入到国家法律的范畴,其原因恰恰在于法典的局限需要借助司法的补漏机制来处理之。至于在英美法系国家、乃至所有当代西方国家对司法功能的此种借重,更是人所共知。其中将民间规范运用到司法判决中、从而以增进人权保障和人权实现的事实更是不胜枚举。
第五、司法的程序性和最终性对于把民间规范中人权内容和人权保障方式纳入到国家体制中的可能优势。那么,通过司法把民间规范带入到国家法制体系中,能否保障国家法律在人权内容和保障机制上整体的有效性?对此,需要借助司法的程序性和最终性来说明。即在司法活动中对于民间规范中人权保障内容的引入,并不是国家法律容忍法官的臆断,反之,国家必须在法律上设立比其他任何权力之行使更为严格的原则和程序来确保司法活动的合法性和正当性,从而使其对民间规范引入到国家司法判决中的各种可能问题予以妥善解决,尽量防止法官在此过程中可能出现的臆断、擅断。这正是在所有公权行使的程序建设中,司法程序在国家立法中特别受到重视的原因所在。如果说司法的程序性规范了司法把民间规范中人权保障的内容引入判决中的合法性基础的话,那么,司法的最终性则在权威意义上赋予了其将民间规范中人权保障的内容引入判决中的地位和有效性。司法的权威性前已述及,这里只想进一步说明的是司法的权威性乃是和其在整个国家权力运作中的最终性相关的。也就是说,针对同一纠纷的所有公权力之运用,到司法活动为止,就不能再继续延伸下去。这里体现着一种理念,即最后的判断才是真正有效的判断;最终的正义才是可以实现的正义。对具体案件的判断而言,正是程序性的合法赋予和最终性的权威赋予,才使得司法活动能够在运用民间规范以处理权利纠纷、保障人权过程中也取得合法与权威的效果。
当然,还需稍加说明的是:司法权的如上特征在使其将民间规范中人权保障的内容引入到司法判决中、从而使小传统的内容转换为大传统之认可时,在整体上发挥着其可能优势。这种优势是在其和立法权、行政权对民间规范中人权保障内容汲取的比较中得出的。关注司法活动对于民间规范中人权保障内容的汲取,对于沟通大传统与小传统,实现市民社会与政治国家的互动,显然具有不言自明的意义。
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