由于这种种原因,即使在现代,离婚自由也不能作极端的理解。如果说结婚自由不能理解为一方的自由,不允许一方将自己的意志强加于人,必须征得双方的同意,那么,离婚自由从逻辑上讲就很难理解为一方想离就离,将自己的意志强加于人。当然,社会生活并不服从逻辑,相反,逻辑倒是常常要服从社会生活。但是,即使是从社会生活来看,也不能将离婚自由作一方想离就离的理解。从经济学分析来看,只有相关者的意思一致的决定(无论是结婚还是离婚或其他),才有可能是使相关者中至少一方的状况得以改善而不损害另一方的帕累托最优。也正是这一原因,即使在“封建社会”中,世界各国一般都不对协议离婚表示异议31(基督教文化是一个例外,但是,这或许主要是为了防止丈夫的胁迫,因为在一个男子占有支配地位的社会,他可以很容易让妻子“同意”离婚),而且在许多国家手续也都更为简单。一般说来,引起争议的并至今没有答案的是,一方想离而另一方不想离的情况。如果从经济学分析,可以判断,这种状况下,想离的一方可以从离婚中以及此后的生活中获益,而不想离的一方可能在离婚或此后的生活中受损。当然,这种收益和损失并非仅仅是货币的,有时有些损益相当个人化的,往往是别人难以客观地予以评价的,无法适用统一的标准。
五
如果这一分析有道理,那么也就再一次表明,即使在现代,婚姻也不可能如同理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱的。它一直关涉利益及其分配,在现代社会,可能尤其如此。事实上,当我访谈农村基层法院的法官时,提到这个问题,所有的法官都告诉我们,一旦夫妻到了上法庭要求离婚的阶段,判断感情是否破裂其实并不难,如果仅仅依据这一点判决很容易;难的是,离婚所涉及的利益的分析,财产问题,孩子问题,以及被离异一方未来的生活保障问题。当然,这些问题也许并不是问题,例如,财产简单明确,没有孩子,双方都有工作等等。但是这种情况比较少,而且由于利益关系简单明确,即使要离婚,也很容易协议离婚,或者调解离婚。
因此,如果一个婚姻制度要能够真正坚持离婚自由的原则,问题就不仅在于在法律中写入“离婚自由”的字样。重要的,在我目前看来,一是社会中首先要逐渐形成建立一种养育孩子的制度,能够替代先前夫妻共同抚养子女的功能,而不能把离婚变成强加给被离异妇女的负担。这种制度可以是一种高保障的社会福利体系(例如在瑞典),32也可以是主要依靠法院体系判决执行(例如在美国以及当代中国)。但是,到目前来看,这两种体制都是有问题的。瑞典的高福利政策要求高税收,不仅阻滞了经济发展,而且用官僚和计划体制来替代市场体制来生、育孩子同样会造成很大的浪费和无效率。33而后一种体制则要求一个庞大、强有力且有效的司法执行体系;而且即使有这样一个体系,也难免有执行难的问题。例如,据美国官方统计,1981年度,在法院判决的或双方协议(同样具有法律效力)的孩子抚养费支付上,真正得到完全支付的还不到一半(46.7%),而完全不支付的占了28.2%;在离婚赡养费上,支付状况甚至更差,完整支付的只有43.5%,完全不支付的占了1/3(32.6%)。34在中国,随着可以预见的人员流动性的增加,这种执行难的问题也必定会大大增加。同时,这一体制也无法完全弥补家庭破碎的其他一些弊端,例如,美国黑人单亲家庭(黑人单亲家庭最多)的婴儿死亡率甚至高于中等发达国家;并且至少有一部分研究发现,离婚对孩子的教育成长也有很大问题(毒品、犯罪以及其它问题)。35要保证实现离婚自由另一要点也许是,要关注公正界定和分割离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的预期利益,并且要能够实际有效地保障这种利益,而不是简单的禁止离婚或对第三者予以惩罚。要重新界定婚姻内的“产权”,不能如同30年以前那样仅仅将财产限定在一些可见的物质性的财富上。在一个知识经济和无形资产已经日益并且可能最为重要的社会中,婚姻财产的分割还仅仅局限于有形财产,显然是一个时代的错误。事实上,在美国,法律经济学的发展“已经使得请求离婚的妇女可以论辩说:丈夫的职业学位是一种(人力)资产,妻子对这一资产有所贡献,并应当承认在她这一资产中有一份利益。”36而在这一方面,我们的法律由于种种原因,技术上的、人力和财力上的原因,有重大欠缺。我们的法律规定了婚姻期间夫妻获得的财产均为共同财产,平均分割。但是,我们往往将财产仅仅限定为物质财富,而忽视其他类型的特别是无形的、可再生的财富。而且,即使有了双方都可以接受的判决或协议,也经常由于执行问题而往往无法落实。如果修改
婚姻法不考虑这类问题,不考虑如何在司法技术实际处理这些问题,而仅仅是高唱“离婚自由”的原则,那么或者是造成对弱者的系统性剥夺,或者是由于种种制约(例如被离异妇女以自杀相威胁,或者社会舆论的过分干预)而离婚自由实际无法得到落实。