三
中国的历史和现实为做学问的人准备了一个“富矿”,但我们也面临着很大的困难;也许中国法学尤为甚之。与其他学科相比;中国当代的法学研究更缺少学术的传统,缺少研究中国实际的传统。法学不仅无法与中国传统学科文史哲的深厚相比;而且与社会学相比,也缺少象费孝通先生那一代很有成就的学者,没有《江村经济》、《乡土中国》那样的富有洞察力和有学术支撑的著作;与经济学相比,也缺乏经济学的实证研究传统和较为坚实的理论和学术训练。中国的当代法学研究,尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步,但在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至是政治命题本身的分析研究;仍然趋向于把法学视为一种普适的知识;仍然对中国当代城市和农村、对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注;仍然更多试图并习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后,从应然命题到应然命题,缺少对社会的其他学科的了解,缺乏对支撑法学研究发展的理论的研究和包容,缺乏对司法问题的综合性研究,而往往从某个部门法出发把活生生的案件简单地归纳为民法案件或
刑法案件。甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。
中国的法学的成熟还有漫长的道路。
然而,这也不能因此使我们有理由拒绝面对这样的问题:“什么是你的贡献?”
四
这里收集的是我三年来写作发表的一些大致说来算是法学的论文。是面对这样的发问而不敢松懈的结果。尽管它们还算不上什么“贡献”,却是这种追求的脚印。
当初写作时,我并没有有意要集中关注什么问题;因为我相信“君子不器”。我不认为任何学科应当、而且事实上也从来不能限制任何人的真正关怀。我们今天习以为常的、有时以为是天经地义的学科专业划分只是由于无数学者的实践关怀而形成塑造的,它们仍处于、并将永远处于不断的流变之中。尽管如此,现在回过头来整理这些文章时,却发现,以一种自己也无法说清楚的理由,我的关注可以大致划分为四个方面,这本书集中了头三个方面的文章,只有关于法学的知识演变的几篇文章,由于更多涉及一些纯理论学术问题,而且比较长,没有收入这一集子。
首先是研究中国的现实。有关这方面的论文收集在第一编中。我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价格或体现了这样的价值的条文,而更倾向于从社会学的角度来理解法律,把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。因此,在这些论文中,我讨论了我认为的中国法制建设的真正立足点——当今的社会生活,主张关注现实,主张在社会背景下全面考虑法制建设。我分析了理念化的、似乎普遍正确的法律为什么会为人们拒绝或变相拒绝,分析了法律规避的合理性和其在变革时期对制度创新的作用,我也剖析了一些流行的、然而至少可能有误区的法学的和冒充法学的命题。应当说,这一编的文字反映了我对当代中国法制建设的基本想法和我研究问题的指导思想,这种关切也体现在其他编的文字中。
第二部分关注的是中国的司法,包括制度设计和过程。在关于司法专门化的一文中,我实际提出的是一个“审判独立”的问题,但是我把这个问题放在转型期中国的大背景下,着重从社会分工这一社会学角度来讨论这一本来更多带有政治哲学色彩的问题;针对中国的现实,我还分析了审判独立在中国具有司法与社会适度隔离的问题。在关于抗辨制一文中,我没有过分关注抗辩制自身,而是关注抗辨制改革背后引起的或可能引出的一些法学和法制的实际问题。在关于电影《秋菊打官司》和邱氏鼠药案一文中,我更努力试图从个案分析司法问题的复杂性和世俗性,力图在宏观的法学理论与微观的司法实践之间寻求一些契合点。我之所以关心司法的制度和过程,是因为我认为从法制建设来看,司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径,其影响力可能远远超过立法;而且,由于司法是具体操作的,法官所面临的各种社会因素将是安乐椅上的法学家难以想象的,因此司法实践更可能是法学理论发展创新的基础,而不是相反。