考察今天的司法公正、司法独立努力。除了司法腐败的原因,很大程度上是改革开放以来,地方保护主义妨碍了经济发展和社会秩序的稳定。现在,人们都知道法院体系越来越变成地方政府的一部分。“地方法院”已经变成了“地方的法院”。只有实行司法独立,才能摆脱地方政府的干扰,使司法成为执行法律的力量。
将司法改革放在中央与地方的关系框架中来思考。要树立中央的权威,中央必须有必要的汲取财政的能力。税制改革和金融体制改革很大程度上就是为了这个目的。现在,司法改革不仅应当以司法公正为目标,而且应当以强化中央的权威为目标。现代化进程,没有中央的权威是不可能完成的。
朱苏力:现在越来越可以看出,司法是一个独立的确认执行普遍规则的部门,它既脱离不了立法部门,也脱离不了行政部门。立法部门确立规则,行政部门执行规则。我们应该知道,法院最主要的职能是在个案中判断执行哪一个普遍规则;在普遍规则与特殊规则发生冲突时,在绝大部分情况下,应当重申并坚持普遍规则,而非特殊规则。
理解法院的政治性功能
朱苏力:许多人认为要让最优秀的法学院学生当法官,而波斯纳说不应当让最优秀的法学院学生当法官,因为最优秀的学生常有怪癖,距离普通人的生活远一些,因此更可能作出不合情理的判断。美国在70年代任命Blackman法官时,曾经提名两名法官,其中一个在法学院的成绩较差,水平一般,因此许多人反对他,说他很笨。一个参议员替他辩护说,“是,他是很笨,但是美国也有很多很笨的人需要在法院里有代表。”美国法院从20世纪初始终有一个犹太人的代表,持续了很长时间;60年代后有黑人代表,80年代开始有妇女代表。这表明法院不是像我们设想的那样完全是一个智力性机构,而是一个政治机构,而政治智慧未必就是法学院学生学业的好坏。对美国政治最有影响的法律家恰恰不是法律上最优秀的,而都是政治家出身,比如马歇尔、沃伦、塔夫特等。
中国的法学界对法院机构的政治性功能认识得不很清楚,往往认为学术上好,政治上也能处理好。这些问题需要澄清。
强世功:关键在于区分理论理性与实践理性。司法裁判面对具体的案件,具体的人和特殊的事。而且在许多案件中,并不是对错截然的判断,而是“公说公有理,婆说婆有理”。在诉讼中,当两种同样重要的权利发生冲突时,就需要均衡、判断和裁量。因此,法官需要具有实践理性和实践智慧。
优秀法官能够倾听时代的声音,感受时代的变迁,从而推动社会的进步;他能够分析社会力量和社会结构的变化,通过社会利益分配与均衡来维持社会秩序的良性运行。
尽管如你刚才所说,美国最高法院有各种利益的代表,并且许多著名的大法官不具有学术出身或法律教育的背景。然而,法院制度设计本身就是为了体现理性知识的累积。因此,不同社会利益在法院中的反映,在技术层面上,不同于这些不同社会利益在议会或政府中的反映。
议会或政府中的政治决策是一个公共选择过程,通过直接的投票来反映不同社会阶层的利益;法院则是通过司法判决中的法律推理来表现。通过司法推理,不同的政治主张和社会利益进行公开的、理性的辩论。这种辩论不同于议会或政府决策中的辩论,司法判决建基于理性的法律知识。
美国联邦最高法院的大法官无论是否受过法律教育,但是要想成为著名的大法官必须通过司法判决做出法律知识上的贡献。大法官马歇尔尽管是政治家出身,而且在马伯里诉麦迪逊案件中体现出一个法官避免将法院卷入政治斗争的明智之举。但是,马歇尔之所以成为著名大法官,并不是因为这种政治上的明智,而是因为他一系列判决确立了司法审查、合同自由等法律原则,因为这种知识上的贡献。
朱苏力:但这种判决也是一种政治的运作。比如,一个法官知识很多,但是不能调动其他法官,那他就无法获得判决。因为这时知识上的优势并不一定特别重要,重要的是一个判断。比如是否到了需要废除种族隔离的时机,这种判决是否会获得国会的支持,作出这个判断以后,能否获得其他法官的支持等等,这些考虑就非常重要;而这些东西往往被人们所忽略。
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