但是,我从来不认为法制带来的问题只能以法制来解决。首先,法制带来的问题也许不仅仅是法制的问题,而可能是社会的问题,因此必须眼界更开阔一些。其次,我的怀疑主义甚至会更重一点,有些问题是否一定都能解决?是否存在没有问题的社会?是你的问题还是我的问题?问题对不同的人并不完全一样。对这些人是解决问题的办法,可能会成为另一些人的问题,甚至对昨天的他是解决问题的办法,但对今天的他就是该解决的问题了。例如,乡镇企业是解决农民贫困的办法之一,但对他们的下一代可能就会出现污染问题。我不设想有彻底解决所有问题的一天,我们也许首先应解决我们面临的问题。
立法与司法
强世功:后现代对现代性问题的反思有可能使我们找到解决现代性弊病的渠道。我们在迈向法治的过程中,应当关注法律现代性本身所带来的问题。
就中国的经验来看,20世纪70年代末期我们提出社会主义法制的概念,由此导致了大规模的立法,中国法制进入了一个“立法时代”,大家对法治的印象就是什么东西都要立法,要有规则。于是,法律在人们心目中的印象就是规定你可以做什么,不可以做什么。90年代中后期开始提出司法公正,推进司法改革。中国的法制进程可以说进入了“司法时代”,人们对法律的理解开始从规则转向了审判。这个转向实际上意味着将法律理解为规则本身的局限性,因为规则可能是无效的规则,也可能是不合理的规则。司法公正不仅要求法律规则在实践中是有效的,同时也必须是公正合理的。
因此,这20多年来法治的进程不仅是制度上的逐步推进,而且也是法律观念上的不断更新,对法律想象的不断更新。其实,社会事实就是建立在想象之上的,当人们的想象发生了变化,社会事实也就会发生变化。我们今天经常谈到西方的经验,谈到历史的教训,其实真正的西方是什么或者真正的历史事实是什么不重要,重要的是人们如何谈论这些东西,人们是如何想象“西方”和“历史”的。这种想象构成了我们今天真实社会生活的一部分。因此,“法律是什么”实际上依赖于法学家对法律本身的想象。
当我们围绕立法活动来想象法律的时候,法律就是一种命令,就是一种体现国家意志的工具,就是一种治理社会的工具。这时,“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就自然成了法制的原则。当我们围绕司法活动来想象法律的时候,法律就是一种公正的判断,甚至是超越国家权力的公平裁判,它是实现社会正义的渠道。在这种意义上,法制的原则就成了要求司法公正、要求程序正义等等。
朱苏力:我觉得下一个问题可能还是要回到政府的规制,这次回去不是一般的立法,而实际上是执法,是另一部分执法。我们说司法是正义的最后一道门槛,但是为什么别的都不行了,让最后一道门承担那么重的社会责任?在法治社会中,绝大多数纠纷并不是到法院解决的,法院是确立规则,而真正的执行是在政府部门。司法诉讼要是这样膨胀下去,司法部门会被压垮。在一个比较理想的制度下,绝大部分法律的执行应该是在政府部门,绝大多数纠纷则会由社会的各种机制依据相对统一的规则来解决。
从经济体制改革、政府职能改革以来,中国就已经在解决这样的问题,即纠纷如何在行政部门解决,而不是都推到法院去。比如警察罚款、许可证、执照等问题,这些问题很可能将来不进入法院,而是在政府部门解决。
也许有人会说,这样会不会强化政府而损害司法?其实,在一定意义上,把法院作为纠纷解决部门实际是把法院当作政府,这就表明法院还没有真正定位。将来法院的进一步定位就是要把法院作为规则的确认和调整的部门,把政府更多地作为纠纷解决部门。这就需要除了大量的严格执法的官员以外,政府内部重新调整战略,如许可制度等都会有重大变化,而且会更多受到社会科学如经济学、政策科学等影响。要考虑效率问题,把纠纷逐步分流,使实际流向法院的案件减少。
法院和法学界乃至整个社会都必须更清楚地意识到,通过提高诉讼成本,把大量案件转移到行政部门解决,不仅有利于公正,而且有利于效率。不能把过于沉重的负担压到法院,否则法院承受不起,而且必然会腐败,因为当法院变成了一个主要的纠纷解决部门,与其他政府部门差别不大时,寻租的可能性就增大。
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