科学技术的发展甚至会促使一套全新的制度发生。例如,近代以来关于商业秘密或专利的知识产权保护制度。在古代各国,这类知识产权一方面很少,另一方面也由于缺乏保护的技术,只能通过“祖传秘方”、“传媳妇不传女儿”这样的民间的非正式制度来保护,而没有正式法律制度或行政制度的保护。但在当代社会,不仅知识产权的总量大大增加,而且由于市场的扩大使得从知识产权中获益的可能性也大大增加,因此对知识产权的保护制度就逐渐进入法律,成为现代法律制度的一个部分。但是值得注意的是,即使在当代,对不同类型知识产权的保护也仍然在一定程度上取决于受保护的知识产权本身的特性以及实施保护所需要的专门技术。例如,有些产品不泄漏其技术信息并不影响其使用,如可口可乐的配方,如中国宣纸的制造技术,因此,法律对于这类知识产权就主要通过商业秘密的方式予以保护;而另一部分产品一旦使用必定会泄漏其所蕴涵的有价值的信息(例如著作的公开发表),对这类知识产权则采取
专利法、
著作权法予以保护〖注:参见Posner,The Economics of Justice,同前注,特别是第9章中“秘密与创新”一节;Posner,Economic Analysis of Law,4thed.,1992,特别是第3章第3节“知识产权”。当然,这仅仅是一个因素;另一个因素是实施保护的成本与收益,而这一点也与技术有关。〗而由于缺乏恰当、有效的保护技术,尽管在法律上盗版计算机软件被认定为违法,但是当今任何国家对此都难以防止和避免。这里法律制度的发生、变化和分野,都不能仅仅用个人的偏好、传统的法律分类理论或者法律制度自身的逻辑变化来解释;正是由于技术的发展,才促使某些知识产权可能直接以法律制度保护,才可能有不同的知识产权制度的发生和演变。而不同类型知识产权保护的有效与否,也同样有赖于或有待于技术的发展。
另一方面,在某些司法问题上,技术的发展至今还无法保证司法获得理想的正确的结果,这就促使或迫使司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误。例如在侵权法中,某个伤害事实上只可能是某一人的行为造成的(例如狩猎中两人或多人射了箭,而一个偶然的路人受了伤)〖注:一个类似的中国当代案件,请看“马金林、张亚辉诉傅敏杰等人身损害赔偿纠纷案”,《中国审判案例要览》(1993年综合本),中国人民公安大学出版社1994年版,第606-609页。此案是三个孩子从楼上向下扔空酒瓶,一路人被砸死,但司法无法确认这一酒瓶是何人所扔。当然此案之所以作出共同责任之判决可能还考虑了其他社会因素,例如,盲目扔空酒瓶这种行为本身是有社会危险的,因此是应当予以遏制的。〗但是由于技术无法确证谁是真正的伤害行为人,因此法律区分了“事实上的原因”(proximate cause)和“法律认定的原因”(legal cause),并通过连带责任原则(joint and several liability)来处理这类问题。这种制度,也许没有实现理想化的绝对公正,但是避免了不予赔偿或任意判定某人赔偿可能带来的绝对的或更大的不公正。在英美法中,之所以至今仍然保留(而不是当初采取——这两者的缘由是不同的)陪审团制,一个重要的原因是因为即使在现代社会的许多案件中,法官也仍然无法就事实问题做出准确的判断,陪审团制则可以在一定程度上减少可能由法官造成的不公;英美法采取抗辩制,大陆法系中关于举证责任的确定和转移的制度和原则,如果从这一视角上看,在很大程度上也都是因为法官没有决断疑难案件的特别有效且可靠的技术〖注:关于陪审团制,最早的陪审团所起的作用常常是作为人格证人(证明当事人人格诚实、不会说谎等等),其组成往往是当事人的熟人。到了近代,随着科技的发展以及其它的社会变化,陪审团的作用就“大大衰落”了(参见Henry J.Abraham,The Judicial Process,4thed.,Oxford University Press,1980,pp.107-109),即使保留下来,其作用也发生了变化,在波斯纳看来,主要是为了排除事实确认上的难题。关于举证制度,波斯纳指出,“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索;但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者,就避开了这种耻辱。”参看Richard A.Posner,The Problems of Jurispru dence,特别是第6章讨论“事实问题”的一节。〗我国的一个例子是现行
刑法规定的重大财产来源不清罪。尽管
刑法的一贯原则是指控犯罪的举证责任由控方承担,但是
刑法第
395条实际上规定了受指控此罪的一方必需承担起证明自己无罪(即说明自己财产来源)的举证责任〖注:《
中华人民共和国刑法》(1997)第
395条规定,“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”〗。这一规定似乎违背了
刑法的一般原则,但如果追究起来,就是因为到目前为止缺乏查证这类犯罪的技术保障,但是又不能固守原则而漠视惩罚受贿之必需,因此,通过这种举证责任的转移,就避免了更大的不公。从这个角度看,我们可以理解,司法的许多程序、制度规定都是在特定物质技术条件下追求相对公正的产物,而不是某个绝对、抽象的正义的命令。