如果从法律上看,这个案件是非常奇怪的一个案件。尽管此案的结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满,皆大欢喜;但是,仔细琢磨起来,可以说,所有的人,包括法官似乎都完全放弃了制定法的根据,整个案件都似乎行进在一条“没有[法律]航标的河流上”或海洋上。
首先,尽管M的愤怒几乎人人都可以理解,[13]但是,我们必须承认,他的愤怒和由此而来的一系列行动和要求都没有任何法律的根据。在现行的中国
刑法中,通奸不是犯罪,而且也没有其他法律明文规制这一行为。[14]相反,即使是事出有因,M本人的骚扰、威胁W及其家人的行为反倒是可能受《治安管理条例》处罚甚至刑法处罚的行为。[15]但是,在这个案件中,双方当事人从来就没有这样想过,在他们的心中,这从来就不是他们行为的预期。此案的法官顾忌到了这些法律争议,但也没有真正这样思考过,或没有打算认真地按照这一制定法的逻辑行事。严格依法办事,只是法官在获取他们以及其他案件当事人都能认可且接受的司法处理结果的一个“侃价”的筹码。请看下面法官与当事人M的对话:
法官:(宣传法律),[W与你妻子的关系]是不是强奸,由公安机关侦察解决,但是[你]向[W]要钱、赌狠,有什么道理?
M:我的精神压力太大了,我实在受不了,我没脸活在世上。
法官:从法律角度……你跟他要钱没有任何法律依据,原告要求你停止侵害,你要立即停止对[M]的无理侵害。
在这里,虽然,法官讲到了“法律角度”,但是,显然其着重点完全不在于法律,也并不意味着法官打算对在M的案件上适用这一制定法,提出制定法仅仅是作为一种震慑M、迫使他接受某种结果的工具。在法院另一位更为资深的法官与M的另一次谈话中,这一点则表现的格外明显:
你的心情和一些过急行为我可以理解,……你的精神受到了打击,名誉受到了损失,……W应给予一定的经济赔偿,……事已至此,应该想通一点,想远一点,要求不能太高,言行不能偏激,根据实际情况,要人家赔偿10000元偏高。请仔细思考一下,你的爱人也有过错,……[W]向本院提起诉讼后,你不该再找他扯皮,[如果你]再有过激的言行,法律会依法惩处。
显然,法律在这里不是用作处理问题的依据,而是用来迫使M接受协议的一个因素。而在为了保护W而拘留W之后,法官又反过来对M说:“人家现在已经伏法,受到了法律制裁”;这里,法官已明确将W的行为界定为非法的行为。固然,这种说法明显有安慰M的因素,但是,我们千万不要以为法官真的仅仅是在安慰M,事实上,这其中反映出了法官的心态。
在面对挑起此事的W时,法官同样非常明显地表现了这种“置法律[制定法]于不顾”的心态。请看法官对W的这段劝告:
你不要指责对方,……总根子、矛盾的起源还是在你身上,你的行为违法,严重影响了他人的家庭、夫妻感情,对社会造成了严重影响……。你应该从违法的角度看[你自己的]情节,看后果,主要责任在你身上,你的违法情节[更]严重一些。
在这段很短的话语中,这位法官居然三次公然指责W行为违法。一个法条主义者会认为这位法官的这段言辞完全没有法律常识,这位法官本身的言行是违法的;因为W的行为最多是违背了某种道德律而已(在另一些人看来,这可能连他/她们确信和实践的道德律也不违反)。但是我们这位可怜的多情种子居然毫无现代的法律意识和权利意识,居然全盘接受这样的指责;甚至,他不但接受了法院做出的拘留这样一个显然违背法律的决定,并且对此表示真心感谢——“法院拘留我也是为我好”。
三.习惯的弥散和认同
从实证主义的法律观出发,此案的处理确实是无法无天(不带贬义);但如果真的做出这样的结论,而且如果她是一个当代中国人,那么他/她就一定有毛病,太不谙世事人情,太书生气了。一般人都会觉得此案的结果总体上还是合乎情理的(也许“赔偿”的钱有点多?)。但是,为什么?为什么这个结果会让人觉得并不太离谱?只要仔细考察一下,实际上,本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个非成文的习惯法,即一位男子同一位已婚妇女发生性关系,就对这位妇女的丈夫构成了某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害,但是,在民间看来,这种伤害不仅是一种道德上的不公(wrong),而且至少在这个社区中,这种不公(wrong)已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张,而发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种“侵权之债”。我们可以依次分析一下人们的态度。
首先是这位妇女的态度。我们翻阅了此案的全部卷宗,发现这位妇女Q描述的所谓的“强奸”与W描述的“通奸”并无很大差别,差别仅在于谁先调情的,以及在男子W第一次“求欢”时,Q有无拒绝(而非抗拒)的言辞。并且,双方都不否认,自第一次之后,两人有比较长期的并非强迫的性交往。因此,从双方的描述以及其他间接证据看,都可以认定,这是一个通奸行为。但是,这位女子,尽管不否认所有这些事实和证据,却一再把自己与W的关系标签为“强奸”。这种对行为的标签之争,并不仅仅是这位妇女在谈论自己的性需求时的羞涩;更重要的,在我看来,是她试图以这种标签来减轻自己主要是对丈夫的负疚之感。在她看来,只要这种性关系不是出于自己的要求或主动,而是被强迫的,那么自己的行为对丈夫的伤害就会小一点。[16]而如果我的这一判断不错,那么,这就隐含着妇女Q本人把同其他男子的婚外性关系视为对自己丈夫的一种伤害,她并不认为自己的性需求或性爱是完全独立的,相反,她认为婚姻已使得自己对丈夫承担了而且必须承担某种义务。当然,这种义务究竟应当是道德的还是法律的,我们可以长期争论;但是,我们不是从一种终极真理的地位作判断,也不是从我们的法律定义出发,而是要尽可能理解她的视角。因此,至少在她的心目中,这种义务是具有法律的性质,因为即使是道德的义务,在一定条件下,也完全有可能转化为一种法律的义务。现实生活中,在许多问题上,法律义务与道德义务都是重合的,尽管并不总是重合。