|
这种努力应当说取得了一定的成就，而且我也承认在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国的法治，因此法律移植是不可避免的。[18]但我认为，我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。
当代的许多实证研究都表明不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的“正义”出发的法律移植都失败了。历史的经验固然仅仅说明昨天，不能规定今天和明天，但它至少应当使我们重新反省一下我们的理想主义和工具主义的法律观。这种法律观在我看来不仅在于天真――如果仅仅天真到也问题不大，更重要的是它可能对中国的现代法治发展和建立有害，不是增进了人们的利益，而可能损害人们的利益。没有任何社会是如此可塑，可以随意捏造。如果仅仅为了“法制现代化”而按照一种所谓的通行的模式立法和司法，我们就会发现这种通行的法律难以通行（例如已经颁布试行十年的破产法）。更重要的是，由于这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家的正式法典、法律组织机构和司法人员，而必然忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则。[19]任何法律和政令的贯彻，如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。[20]而且即使如此，也未必能够贯彻下去。例如，如果美国人不具有托克维尔在《美国的民主》中所分析的那种对司法程序的高度尊重的习惯，[21]辛普森的判决会带来什么样的社会后果？
由此，我们再回来理解中国当代法治建设，就可以理解其复杂性了。中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准看来未必是“法律的”，从今天中国的社会变迁来看，也已经不很完善，甚至过时了，但它毕竟在中国人的生活中起过、并在一定程度上仍然在起着作用。它就是人们生活的一部分，保证着他们的预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。除非能得到某种功能上的替代品，中国人也不会放弃这些习惯、惯例，而除了立法或移植的法律能与传统习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。无论立法者或法学家如何精心设计，无论理论上一个移植的法律是如何之好，都可能因为其是外生物而不能被接受。真正的法可以说是“道常无为，而无不为”，“大象无形，道隐无名”，[22]它在每个人的生活中起作用，但却被认为理所当然，天经地义。而一旦有人想强加一种外在的秩序时，这无为的法就会“无不为”，显示出其强劲的抵抗力。正因此，我认为，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避，无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。
|
