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因此，正是在这个意义上，我要说，就一个社会的总体看来，制度的形成和确立必定是后续性的。[57]并且，从这一分析的角度来看，从秩序出现、形成和确立的历史演进的可能性来看，而不是从我作为普通人一员同样渴求秩序的意欲来看，20世纪中国的法治并不存在一个“滞后”的问题。我的这一论断并不是否认法治的必要和迫切，不反对各种法治建设的努力，也不否认具体的、地方性的法律制度与社会变革之间的互动关系；我想强调的只是，作为一个现代社会的法治（而不是局部的和暂时的有序）只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。
也正是在这一点上，前面提到的20世纪中国社会的巨大变化也许可以说为中国社会现代法治的最终确立奠定了最深厚的基础（尽管一个人最应当小心下断言的就是当下的历史）。没有这个社会的根本转变，谈法治就将是对旧秩序的维护；没有这个根本转变，任何字面上先进的法律、法令和制度安排都将只是一纸空文；没有这个根本转变，主要依靠国家强制力建立的“法治”和秩序都将是不稳固的；没有这个根本转变，已经进入了世界性的现代化之中的中国人也不会以他们的行动——而不仅仅是语词——参与秩序的，因此也是法治的，“建设”。
但是，细心的读者可能会注意我在作出这一断言时用了“也许”二字。这并不是模棱两可，而是因为这种对当下之历史的断言太容易出问题了。事实上，这一判断是无法进行论辩的，无法诉诸于任何东西来论证这一判断是否正确。我无法给出确定无疑的理由说，我的确信不是对自已的愿望的一种正当化。在这个意义上，先知是不存在的，先知是当人们偶尔回头一瞥时的一个构建。然而，更重要的是，昔日的历史仅仅构成一个指向，而现实是开放性的，不具有必定性。因此，中国社会的秩序形成，中国法治的确立，并不会像诗人所言“大步向我们走来”。我们面临着许多20世纪中国法治的许多悖论，而且这些悖论并不会由于我们在思想观念上重视了“法治”，强调了“依法治国”，强调了有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，或者是作了一些可以数量化的“法治”工作就会消解。
法治话语的流行反映的是对秩序的渴求。然而，秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博弈而发生的合作（广义的）中发生，因此是一个历史的演进过程。秩序需要制定法以及与之相伴的有关机关的实践，特别是在城市地区和经济活动中；但在许多情况下，制定法和国家的活动甚至并非保持社会秩序之中要。由于人们事实上总是拥有多种可供选择的解决纠纷、进行合作和维持秩序的手段（协商、调解、自助、疏远甚至威胁等），由于获得法律救助需要高昂的信息费用（法律太多，无法了解），由于律师费用、律师分布状况以及人们对普遍对于律师的不信任（各国均如此，并历来如此），以及政府受人力、财力的限制而不可能向社会提供足够并且“对路”的法律的公共产品，[58]制定法事实上对社会秩序的影响并不如同法学家想象得那么大，有时甚至是毫无影响；即使在最好的情况下，它也仅仅是促进人们合作的一种机制。因此，当人们渴求秩序、呼唤法治之际，立法者和法学家的眼光也许应当超出我们今天已习惯称之为“法律”的那些文本以及与之相伴随的国家的活动，而看到、关注并研究任何社会中总是存在且并不缺乏的那些促成人们合作、遵守规则的条件，那才是一个社会的秩序的真正基础。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力（unappreciative），他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”；当然，这句话的主语后面也许还应添上法学家。
1997年6月－8月于北大蔚秀园
【注释】 Michel Foucault, The Order of Things, An Archaeology of the Human Sciences, Random House, 1970, p.48.
Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286.
Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press, 1969, p.106.
法治的就是规则的统治。这样的法治定义，看起来太平庸了，没有诸如“正义”、“公平”这样一些神圣的字眼。然而，只要仔细考察一下，我们就会发现，外国学者关于法治的一系列原则(例如，A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, 1968, pp. 188-196，提出的法治三原则，大致是，法律必须事先确立，法律面前人人平等，司法决定法律适用; Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press, 1969，提出了8项原则：法律的一般性、公布、不溯及既往、确定、不自相矛盾、可行、稳定和实际落实；John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 1980,基本重复了富勒的原则，增加了规则限制的裁量和官员守法两点)，实际上都隐含在规则的统治之中。例如，法律的一般性(或普遍性)原则，就是说一个法律不能是对个具体问题的决定，而必须是针对所有人的某一类问题。法律公开的原则，即制定法必须颁布；然而，其核心也许并不在于“颁布”本身这个行为，而在于通过颁布，在一个以文字作为基本的交流手段的社会中，可以使人们最便捷地了解法律。这两个原则实际上就是指法律规则便于人们掌握和预测。因此，真正重要的是，人们是否可能依据他们的习惯的行为和一般的智识预测法律将如何要求。事实上，各国的法律实践也总是认为，个人不能以不了解法律而作为违法的借口。又如，法律面前人人平等的原则，实际上就是只有法律的普遍原则的另一种表述形式。因为只有对人们同等适用的法律，才有可能并便利人们了解和预测，否则的话，人们就会因不了解法律对自己的要求是什么、自己应如何行为，而陷于无所适从的境地。又如法律不溯及既往的原则，也正是因为人们无法依据尚未形成的法律规则来决定自己的行为。而司法独立则被视为规则性得以真正贯彻、落实的保障。
这方面的论述是大量的，可参见，苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页7注16所引的部分法学家的观点。
比较细致的论证，见，朱苏力，“阅读中国市场经济的秩序”，《公共论丛》，三联书店，1996年。
中西许多学者在讨论法治时往往追溯到古希腊的制度或古希腊罗马学者的论述，似乎法治是一脉相承的。在我看来，这是一个错误，一种单线进化论。这里有两个方面必须分清，一个社会的法治或法制如果能够建立或形成，最根本的是这种法治或法制大致满足了社会的需要，而不是因为它承序了先前的制度；但是，法治的形式或制度安排以及对其正当性的表述可以借鉴甚至套用前代的（因此，马克思称法学没有自己的历史），先前的法治成果是作为智识的资源而被制度创建者运用的。尽管如此，历史的承序并不构成自然科学意义上因果关系；否则的话，这种话语就无法容纳人的能动性。
参见，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981;特别是第7、8章。波斯纳在分析传统社会的法律时与信息成本的关系时提出功能性关系是相反的。他认为，恰恰是因为传统社会内人们为获取信息成本太高，才形成了没有“隐私”的熟人社会。波斯纳的分析就强调信息费用和人际关系的相关联系作为一种分析模型是言之成理的；但是，从社会的演变历史来看，世界上的人并不是首先均匀分布，然后因为信息费用问题而结合成为群体的，而是，因为首先由于自然血缘和地缘限制结合成群体（首先是家庭）而节省了信息费用的。
“一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪”。迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995年，页85；又请参见，Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, Adams, 1962。
这种人的范畴可能与现代社会关于人的范畴有不同；因此，以现代社会关于人的范畴来衡量，传统社会的规则或“法律”的适用与“法律面前人人平等”或“法律的同等对待”的原则是相悖的。但是，正如马克思在《犹太人问题》指出的，是现代国家废除了出生、等级、教育和职业等非政治的区别，是一种高度的抽象，在这个意义上，现代的“人”也是一个社会、历史的构建。但是，应当指出的是，现代社会并没有废除一切人的区别，相反在另外一些方面更强调区别，并在法律上得到体现。例如，国籍的区别，以及在一国之内的某些法律适用上所作的军人、未成年人、妇女、老人、精神病人等区别。这些现代的人的范畴与传统社会关于人的范畴一样，也并不是天然合理的，而是适用现代社会之需要、与现代社会的政治、经济甚至某些学科制度的形成相关的；其合理性、正当性只能在特定的社会和知识的语境才能获得。例如，在传统社会中的严格责任制下，没有精神病人这个范畴；因此，现代司法认定精神病人不承担法律责任的做法对于传统社会就无法理解，可能被视为与法律的公正原则（法律同等对待）不相符。当然，这并不是说两者都坚持了法律面前人人平等原则，因此，两者没有任何区别；而只是说，作出评价需要一个外在于这两套关于人的分类范畴的标准，而不能简单地将传统社会的范畴和做法放在今天的知识体系内加以评判。
《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社，特别是第1章。
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