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也正是在这样的背景下，法学界提出了“市场经济是法治（或法制）经济”的口号。表面看来，这种观点强调了法治的重要性，然而其要旨是，不相信市场作为一种制度对于社会秩序形成和规则形成的将起基本的作用，而更相信政府的作用，相信国家立法机关或行政机关以立法形式对市场的干预和规制。我并不一般地反对国家干预，也并不一味迷信市场；在当前中国市场经济的发展和形成中，国家的确起到了甚至必须起重要作用。例如，没有中央政府的大力推动，即使是农民自发创造的联产承包责任制也决不可能很快在全国展开。但问题在于，恰恰因为这种以国家权力的退出引出的成功改革，更容易遮蔽我们的视野，以为这主要是法律或政策的结果，只要政策和法律“对头”（所谓“对头”，不是理解为创造条件促成社会自发秩序的形成，而是理解为国家通过大力干预创造秩序），市场和秩序就可以形成。事实上，以政府的力量构建起来的市场，也可能因为政府的力量而萎缩和缺乏活力；同样，以国家权力推行法治也可能会以另一种方式强化国家的权力，而不是有效地规制国家的权力。
必须强调，尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但从根本上看，法治所要回应的是社会的需要，而不是国家的需要（国家在一定意义上讲，只是社会的一部分）。因此，法治不可能仅仅依靠国家创造出来，也不应当依靠国家来创造。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也无论他们可能是如何没有私利，他们都不可能对中国这个特定社会中秩序的形成、秩序构成条件和复杂的因果关系有完全的、透彻的并且是预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上的或外国的、已经或多或少一般化了的知识；这种知识，即使是圣经，那也已经意味着它不可能同时又是操作手册。在这个意义上，法治是不可重复的。即使我们希望重复某个历史过程，由于时间和空间的不可复制，也不可能。法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。
悖论之四：理想与国情
就总体来看，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要（当然，这并不排除法律在某些情况下可以推动变革的方式来回应社会的需要）。然而，当中国近代社会的主要目标是要实现现代化，法律被视为一个建立一个未来的理想社会之工具，用来推行各种激烈或稳健的改革以回应未来社会之际，法律的主要功能就发生了一种根本性的改变。立法者和法学家往往不是强调法律回应社会，将社会中已经形成的秩序制度化，而是要求社会来回应法律，希冀以国家强制力为支撑首先人为地和有计划地创造一种社会秩序的模式，并且主要是以“先进”国家为标准，然后将中国社会装进这个模子中。正是在这个意义上，我们才可能理解“法治”或“法制”何以可能成为一个“建设”的项目，一个如今更多以立法数量、受案率、法官的文化程度以及律师的增长等作为衡量指标的工程的项目。
现代社会已不可能没有对于未来的一般设想和追求目标了，处在不断变动中的中国为保持法律的相对稳定，法律有时也必须有某种“提前量”。然而，如果法律的兴废、修改首先关注并集中关注的是如何实现国家的“现代化”，如何满足未来的需要，法律势必不再是经验性的了，而是成为某个理想的社会、经济制度的逻辑需求的延展，成为一种普适性并且在理论上不容许地方性知识的原则。这样一来，法学家必然以法条为中心，以书本为中心，以对外国法条之知代替对中国社会之知，法律所必须回应的社会现实问题势必会被遮蔽，甚至被有意识地牺牲了。这也势必造成许多法律制定出来之后，难以在社会中实际发挥有效的和积极的作用，而只是一种看上去漂亮的“间架性结构”（黄仁宇语）。从这一角度看，近代以来的许多法律，就总体来说，都主要以是否符合理想的现代化、符合中国即将进入的现代化阶段为标准，都更多强调法律的前瞻性和纲领性。当计划经济被社会认为可能是现代化之路之际，法律关注的是如何建立和保证一种理想化的计划经济的运作；当市场经济被认为是现代化之路之际，法律又围绕着理想化的市场经济来设计。另一个奇怪而细想又不奇怪的现象是，在中国当代，司法部门常常说立法部门脱离实际，立法部门又常常说法学研究部门脱离实际。而一些实际调查发现，许多法学知识在实际生活中缺乏用处，常常沦为一种“案件制作术”。[48]
必须认识到，尽管20世纪中国已发生了巨大的变化，但是，中国的最广大的区域仍然是农村，最广大的人口仍然居住在农村，那里的生产仍然是以家庭为主要生产单位的农业经济（50－70年代的集体化仅仅是以行政手段迫使人们一起劳动），基本上仍然是一个熟人社会、乡土社会。中国的城市地区已经相当程度的现代化了，陌生人的关系增加了；但由于单位制，由于绝大多数普通人的生活世界总是相对稳定并追求稳定，以及由于大量农民进入城市，熟人社会的行为习性在城市地区也并不罕见，即使是商贸交往上也无法避免。在这个意义上，中国城市是一个“关系社会”，或者称之为“网络化熟人社会”。在这样的社会中，那种以陌生人为前提假设的理想型现代法律就很难发挥立法者所预期的作用。如果交易是在熟人之间进行的，或者是交易各方保持着一种持续性的关系，那么合同就基本是可有可无；强制推行，就只会成为交易者的一种负担，而不是带来便利。[49]假如斗殴者是熟人，即使造成了依据制定法可以处罚的伤害，但只要伤害不是十分严重，熟人之间还不准备彻底撕开脸面、从此不再往来且互无所求，他们就不大可能像陌路人之间的伤害那样轻易诉诸法院，而会寻求其他方式解决。[50]只要儿子因种种原因还必须和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考虑（而并非听从）“父母之命”；而如果父母只能而且也准备依赖儿子养老，作为大家庭的一员，作为利益相关者，他们也就不可能在儿子的婚姻问题上保持一种自由主义的不干涉态度。只要乡土社会的社交面还比较狭小，那么自由恋爱就必定需要媒妁之言的补充，或者是媒妁之言需要自由恋爱的补充；[51]即使知道偷盗了国家的电线的本村村民，但只要“兔子不吃窝边草”，那么他的乡亲乡友就不大可能自愿出庭作证支持公诉。[52]在这种条件下，如果过分强调法律的“现代性”或前瞻性，强调回应现代陌生人社会，法律就会与普通人今天的生活失去联系，而——说句也许是愤世嫉俗的话——成为社会上某些利益集团事实上的谋求自我利益的工具。例如，立法者可以以此表明自己的政绩，相应机构可以以此证明自己存在的正当性并请求更多的财政拨款，法学家可以以此获得对立法的影响和社会声誉，律师可以由此收取更多的诉讼费用。而这样的法治也就失去了其真正的基石。
而另一方面，如果法律以移风易俗、改造社会、重组社会为关注，势必带有更大的强制性、压迫性。当然，所有的法律都必定具有、也必须具有某种强制性。人并不会天生就信守合同，信守合同是一种以社会强制力为后盾的教化的结果；人也并不可能自然而然就遵守交通规则，注意公共卫生，所有这些现代社会提倡的“公共道德”实际上在某种程度上都必定是社会的强制力影响的结果。然而，当社会现有的秩序尚不具有潜移默化的教化力量，或者社会本身的秩序形成的是与正式法律相悖的另一种教化、养成的是另一种习性，法律要改造社会势必需要有更大的强制力、甚至是公开的暴力才可能得到贯彻。并且，即使运用了更大的国家强制力，法律也仍然会受到抵制，难以真正进入社会，而往往只是停留在字面上。这样的法律，即使目的是为了整个社会的长远利益或未来利益，也难在短时期获得人们的认同，甚至视这种法律为异己的压迫力。例如，即使是依据正式的法律、法规在农村集资修路、办学、推行计划生育、建设精神文明村等等，有时也会在立法意图中的最终受益者农民当中受到各种抵制，被乡民视为政府的事，与乡民的直接生活无关或关系很小。[53]法律以另一种方式表现出异己性。
悖论之五：普适性和地方性
法治的一个重要原则是，除了某些法律认可的某些区分范畴（例如军人、妇女、未成年人、残疾人）之外，在一个国家内，对人们的行为要求基本是相同的，人们可以依赖的行为规则、人们必须遵循的秩序规则和社会实际贯彻的规则是基本相同的。这就是法律的一般性原则，也是法律面前人人平等的原则。的确，我在北京如此行为是合法的，到了天津也应当是合法的；我在河北偷窃可能挨10大板，到河南也应大致如此。如果各地法律不一样，即使每个地区内部规则是一贯的，人人享受同等待遇，流动的人们仍然会感到法律不平等。因此，在市场经济的不断扩展中，在法治的形成中，各国（殖民地国家除外）都有一个打破“封建制”，的过程，就是要扫除“地方保护主义”和“胳膊肘向里拐”的现象（而在对外扩张和殖民过程中，则导致以武力为后盾的法律秩序的强制性移植（Imposition））。
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