现代社会中，国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显著、最突出的因素。许多学者在讨论法治时，几乎完全完全集中讨论是
宪法、立法以及有关机关的活动。然而，所有这些都不能涵盖法治。如前所述，一个社会生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体现，而是社会生活之中是否体现出规则。因此，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅由国家制定的法律构成。任何制定法以及有关法律机关的活动，即使非常详尽且公正，即使我们承认法律语言具有超越其符号的力量（这一点实际是很可疑的，但在此不作论述），也只能对社会生活的主要方面作出规定，并以国家强制力来保证社会生活的主要方面基本稳定。例如，即使在声称对公民权利保护最为重视的国家，其
宪法也只是规定了人们的基本权利，而没有规定每个人的每项权利；之所以如此，非不为也，乃不能也。我们无法设想以立法文字的形式将人们的日常生活、社会的运转的一切都规定下来。
因此，我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会所必须，我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。[42]它们之所以能长期存在，决不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物，而没有什么实际社会功能。作为内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是反复博弈后的形成的人们在日常生活必须遵循的“定式”。如果没有内生于社会生活的这种自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础，缺乏制度的配套。因此，不仅谈不上真正有社会根基的的制度化，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。
立法之局限还在于，即使有国家强制力的支撑，它并不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，只要社会没有其他的制度性替代，即使为立法所禁止或宣布无效的规则仍然会发生作用。并且，由于规则是在社会生活中体现出来的，我们甚至觉察不到它的存在和作用，就象鱼感觉不到水的存在一样。而又正如力量只有在受到阻碍时才可测度（被感受到）一样，只是在我们试图用立法来规范社会或人们行为时，社会中的习惯性规则才以立法的无力或无效或社会对立法的有意或无意的（更多的是无意）拒绝体现出来。
第四，尽管法治的原则之一是立法不溯及既往，然而，事实上，任何立法必定为在某种程度上改变现状而立的；并且，只要它不停留在纸面上，就总是具有溯及既往的效果。一个税率的改变实际上改变了一个企业或企业家占有的财产的实际价值，尽管这个税率也许要等到明年开始适用。一个禁止在公共场所吸烟的规定也会影响吸烟者已经形成的习惯，使他感到某些场合的不便，乃至决定戒烟。因此，绝对的不溯及既往是不存在的，也是不应当的。如果社会要发展，有些现状是必须改变的，通过立法来改变现状在原则上是正当的。然而，恰恰是由于立法总是具有这种溯及既往、破坏既定预期的效果，因此，又不能过分相信立法，更不能频繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的最主要意蕴之一就是不应当大量立法和频繁地修改立法。
正因为此，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清近代以来人们关于法律的误解。在他看来，法律不必定形成文字，甚至无法形成文字，它是内生于社会生活的普遍规则，出现在现代的立法机关诞生之前，往往是对自发秩序的承认和认可，国家政权仅仅对保证法律得以实施起到一种辅助性作用。尽管这种法律也会有发展、变化，也必定某种具有溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上也会改变现有的利益格局；但是，由于这种内生的法律规则的变化往往来自个人之间合作、互利，因此更可能是一种帕累托改进，而不是纯粹的再分配性质的；并且，由于这种法律基于经验，得到更大程度的普遍的和自觉的认同，也较少需要国家暴力强制执行。相比之下，立法（制定法）则是国家通过深思熟虑制定并强加给社会的规则，往往用来实现某个目标，创制某种可欲的秩序；它尽管经过立法机关的法定程序，然而，这一过程不足以充分利用受立法影响的个体的具体知识，而常常依赖一般的理性原则，因此常常会与社会的自发秩序相对立。尽管哈耶克并不一般性地拒绝立法，但他确实指出立法的危险。这种危险，不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是有一种对于立法者或法学家的理性的过分迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的，应当废除和消灭的。这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。[43]
然而，中国近代以来的法律活动可以说是一直着眼于立法，基本着眼点在于改造中国成为现代化的国家，法律往往是一个被称之为立法机关或规则制定机构通过一个叫做立法或规则制定的程序制作出来的产品。这种对立法之重视，不仅是由于当年中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学和知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全替代了对具体问题的细致分析，[44]更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。因为在世界现代化的大背景下，中国要想以国家权力来加速改造中国和推进现代化，制定法几乎是唯一的最便利的形成规则的方式。但是，问题在于，一旦把法律等同于立法，就会出现，一方面是成文法的大量制定和颁布，执法机构的增加和膨胀，而另一方面继续是成文法的难以通行，难以进入社会，难以成为真正的规则，同时还不断改变了社会中已经或正在形成的规则，破坏了人们的预期。结果往往是，如同费孝通先生多年前所言，“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”；[45]而这种状况往往又成为一种进一步“加强法治”的正当根据和理由，制定新的立法或修改立法；甚至会陷入一种恶性的循环。
悖论之三：国家与社会
因此，中国20世纪的现代化和法治建设又呈现了另外一个悖论。对于变法的强调意味着必须有一个强大的国家权力来保证这一工程的实施，对立法的强调意味着要以更多的暴力才能得使立法得以落实。但是，在进入这一世界性现代化进程之际，中国并没有一个强大的国家。事实上，正是由于当时国家不强大，军队不强大，财政不强大，官僚行政机构缺乏效率，无法有效动员社会，才引出了变法的主张。因此，中国的变法或现代化必然同时又是一个国家重建的过程，是建立和强化国家政权的行政管理、财政税收、军队和警察，以此保证国家推动社会现代化的过程。就整体上看，这一基本的倾向很长时间一直没有改变。[46]
然而，也正是以这一进路实践现代化，以及它在某些方面的成功带来了许多问题。在这种建立法治的努力中，尽管社会可能呈现出有序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和性，往往无法有效调动个体运用他个人的知识采取有效行动，促成人们之间的相互合作，形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序，因此这种秩序往往缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力，也无法对不断变化的社会作出灵活有效的反应。结果是，社会显得相当僵化。更重要的是，在这种法治建设的进路中，法律主要不是作为对国家权力行使的约束而发生的，而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具而发生的。国家权力不仅大大膨胀了，而且社会难以对政治权力的行使构成强有力的制约。特别是在计划经济体制下，一切都被国家统管起来，整个社会的自主管理、自我规制的空间日益狭小，不仅经济缺乏活力，更重要的是社会中的其他机制调整社会秩序的作用受到了大大的限制，有的甚至被当作“四旧”清除了。在这种条件下，已很难谈论社会内部的自发秩序，而且也不会有人或很少有人去关心和考察社会内部的合作是如何进行的，秩序和规则是如何形成的。以致70年代末，安徽凤阳县小岗村的农民不得不以坐牢托孤的决心、以秘密协定的方式开始一场新的变革。
70年代末以来，中国政府和中国共产党实行了改革开放的基本政策，国家权力开始在许多领域退出，不仅经济建设取得了举世瞩目的成就，而且整个社会也更具活力。社会的空间在扩大，社会团体和职业团体在不断增加，在农村，乡规民约受到了重视，许多企业和行业内部也开始注意逐步积累形成自己的“企业文化”或行业规范。尽管如此，我们必须看到，在法治建设方面我们仍然过分强调国家立法主导，往往以为只要是通过法定程序，以民主投票方式通过的立法就是社会需要的法律，就可能建立法治。一旦社会中出现了一些混乱，无论是政府官员还是普通百姓，都很容易想到国家干预，行政性的或者是以法律形式（立法或执法）的干预。在许多场合，仍然趋向于强调国家垄断的方式来维持秩序。这几乎成为一种思维的定式。例如，当出现“王海现象”时，有关国家机关声称公民个人无权“执法”；当一些商家尝试以“偷一罚十”这种带有传统意味的规则来警示和处罚某些行为不检点、侵犯产权的顾客时，许多政府官员和法学家都声称只有政府才有处罚权。而在这种保护公民权益的正当口号的背后实际上是主张国家对强制力的垄断，有一种对国家权力的迷信。[47]
