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现代化视野中的中国法治

  为了回应迅疾变化的社会,为了加强对社会的组织管理,为了使更大空间的社会有序,产生了现代的规模化的法律生产——“立法”,即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。[25]近代的民族国家的形成,启蒙哲学中的唯理主义传统,科学的发展以及科学主义出现,教育的发展及特别是国家创办的国民义务教育,大众传媒的出现等等现代性工程的构成部分,以及近代社会中文字作为传播规则的最为便捷、最为广泛且保存最久远的方式,都促成了以制定法为特征的立法运动。甚至普通法这种依据具体案件的判决而形成的“不成文法”,也开始通过文字保留下来,传播起来;即使在普通法国家,在许多新的领域,也开始更多诉诸制定法。法律自身,如庞德所主张的,也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。[26]
  由于制定法的泛滥,近代以来的学者在谈论法律时已经习惯于谈论成文的宪法、制定法或某些法律原则。然而,如前所述,法律并不是,至少主要不是成文法的制定,而是社会生活中体现的规则。这并不应说,文字表述是无关紧要的,而是说,成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等同。正是制定法的大量增加才突现并加剧了后来庞德概括的书本上的法与实践中的法之间的差异。法律世界同样陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析所阐明的那个表现(representation)的现代性危机之中。[27]词开始与物的分裂了;货币本身实际并不具有价值,而只是价值的符号;制定法也不必定构成原来意义上的“法”,不能自然而然地成为社会生活的规则。在越来越多的领域,都必须要有一种强制力来支撑,必须有一个有组织的等级化的官僚机构,才能保证颁布的法律规则得以在社会中部分地贯彻落实。否则,成文法就仅仅是一些废纸,与社会生活几乎毫无关系。
  然而,现代性带来的秩序问题并不仅仅是词与物之分离。随着资本主义的发展,人们的社会流动空间不断增大,社会开始转向一个陌生化的社会。在这样的一个社会中,人们有更多的只是因为短期利益而进行的交往,由此形成的关系既是临时的,也是单维度的;用社会学的语言来说,关系是非人身性的;而用博弈论的语言来说,博弈是一次性的。在这种环境中,机会主义的倾向更容易发展起来:即使规则为人们了解,人们也往往不守规则,如果不守规则可能带来个人的更大好处的话。如今,不仅“和尚”可以跑,跑得很快、很远;而且由于财产表现或存在方式发生的根本性变化,[28]“庙”也可以跑了。熟人社会中曾有效的、每个个体都拥有的以“针锋相对、以牙还牙”的手段保证遵守规则的方式往往失灵。为了保证秩序,保证法律规则真正得到贯彻,成为全民性的规范,保证各地区实际实施的规则的统一,都要求有一个对社会更具有控制、管理能力的和有效率的国家。尽管国家并不是近代才出现的,但只是到了近代,随着资本主义因素的发展,才先是出现了绝对主义的国家,随后又出现了现代的民族国家,强调国家主权的至高无上,强调立法至上,强调国家对暴力的合法垄断,[29]建立了现代的全国统一的常规军、司法体制、警察制度和监狱制度。[30]这一变化无疑是与这一现代社会的秩序维持,保证规则执行相联系的。[31]
  但是,这里隐含了一个后来才显现出来的现代国家的一个危险。现代社会需要一个国家有深入全面管理和控制社会的能力和权力。但国家的权力一旦扩张起来,一旦垄断了暴力和以暴力强制规则执行的合法权力,无论它的形式是君主制、精英政治还是民主政治,都可能会对每个个体构成另一种威胁。
  尽管近代以来,我们已经习惯于将国家这个抽象概念实体化了,但国家并不具有脱离个人的独立的生命;国家总是必须通过一些担任公职的个人的权力行使而得以体现,并且在现代国家,在韦伯看来,公职人员(韦伯称之为官僚)已必然地且不可避免地成为实际的统治者。[32]而一旦获得调动和使用这些暴力的权力并得到社会认可,很难说公职人员的权力运用就一定会以公众利益为指导。如果没有一种由惯例形成的制度制约,没有一种内化的或身体化的意识形态的约束,没有不同的权力的相互制衡,没有理由相信由公职者代表的“国家”一定坚持不懈地为社会的公益而工作。这些制约是多方面的,民主选举是其中之一,但无疑“法治”是其中最为重要的制度和意识形态之一。法治,就是要求按照规则办事,要求行为规则是普遍的、统一的,即使公职人员或他所代表的国家机关也不能超越规则,不能擅断,必须依据立法机关颁布的规则(规则不能溯及既往),对法律认定是同等的人给予法律上的同等对待,等等。[33]因此,在这一层面上,现代法治又构成了对国家公职人员及其代表的国家的制约。
  但是,这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使,即防止滥用权力和出现错误;制约的同时也是引导和支持着这种权力行使,使权力行使更为有效,是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。这一点,最明显地体现在现代社会中日益增加的程序性法律中。这同样是由于社会的变迁引出的。在一个现代的、人员高度流动、社会高度分工(因此知识是弥散的)的工商社会中,任何负责行政、执法、司法的国家公职人员,即使道德上无可挑剔,即使具有高度的责任心和超过一般人的智识能力,他也不具有、而且也不可能具有完全的知识和明察秋毫的决断能力;仅仅凭着个人道德直觉、经验积累和实践智慧,已不足以解决现代社会生活中的问题,甚至往往会做错事。在这种情况下,国家公职人员往往必须依据一系列程序规则来辨识、确定和分配各种责任。例如,韦伯提出的六项官僚制原则之一就是“公务必须以文件的形式来进行”,[34]这一在常人看来似乎太不起眼的问题之所以能成为“原则”,原因就是它便于辨识和确定责任。而程序法中的举证责任原则,在波斯纳看来,就是为了通过程序来确定谁来承担责任,以回避确认事实上的不确定性。[35]所以,程序性法律规则的数量日益增加,其意义也日益增加。这些程序规则,在一个意义上是对权力行使者的限制,而在另一个意义上,却也是对他的权力行使的支持和对他个人的保护。因此,尽管绝大多数美国公民倾向于认定O·J·辛普森有罪,但当美国法官依据法定程序宣告他无罪时,法官宣布的并不是他个人的判断,而是一个法律的判断,因此,法官无需对此承担责任,也没有人会因为这个决定在事实上有错误,并因此而苛责法官。这就支撑了法官的公职行为,支持了国家的权力。
  综上所述,我认为,现代法治的出现和发展,以及它对传统社会的“法治”或秩序的替代,并不是如传统的政治法律哲学思想家所描述的那样,是一种一以贯之正确的道德哲学之展开,也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现;而是现代化这个近三、四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组成部分。的确,现代法治是现代社会的要求;但这一命题的含义也许并不如同许多人习惯理解或表述的那样:现代法治主要是现代人用来解决传统的乡土社会中存在的问题,解决所谓的专制或权力行使无限制问题;这是一种法律线性进化理论模式的构建。[36]恰恰相反,它所面对的是,仅仅是并且也只能是,使现代法治得以发生的现代性所带来社会秩序之保证和维持的问题。
  置于这一历史背景,对我们重新理解现代社会的法治,因此具有重要意义。我们可以理解诸如国家与社会、分权和集权、法律与立法、法律的稳定性与灵活性、法律的普适性与地方性、法律与人情、法律的形式理性和实践理性等一系列以各种语言表述的现代社会中法治所面临的两难和悖论。并且,因此,在这个层面上,我们并不能简单地将法治视为一个已被证明的解决现代社会问题的办法,其本身也可以并已经成为一个我们不得不反思的现代性问题。而所有这些问题,在20世纪的中国现代化的过程也突现出来了,并且在某些方面甚至格外鲜明。
  
二、20世纪中国的现代化和法治

  20世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史。然而,中国的现代化是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的,[37]它也不是或至少不完全是这个社会自身的自然演化的结果,它不是而且也不可能是欧洲国家现代化过程在中国社会的一个重演。中国首先是被西方列强凭着它们的坚船利炮拉进了世界性的现代化进程;但是,现代化最终又成为中国面对西方列强殖民、扩张的一种自我选择。中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践,伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。中国近代以来的秩序和法治问题在这一大背景下显现了其特点,并且也只有在这一大背景下才可能理解。


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