现代化视野中的中国法治
朱苏力
【关键词】无
【全文】
除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂·吉诃德却独自迷失其间。——福柯[1]
法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。——埃利克森[2]
今天，当我们谈论法治的时候，我们的真正关切是什么？是什么触动了我们对这一古老话题的兴趣？仅仅是知识的兴趣吗？或者仅仅是由于社会的流行？如果是因为社会的流行，那么社会又因何而不断改换话语：从20世纪初的“变法”，到此后的“革命”，再此后的“改革”、“开放”，直至今天的“法治”或“法制”？这些话语之间有没有联系？又有什么样的联系？
在我看来，人们关心法治，表达的是一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序，而法律就是“使人类行为服从规则治理的事业”。[3]尽管法学家对法治的定义有所不同，但诸多定义都从不同的方面强调了规则性的统治。[4]然而，社会的有序和有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、作出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。[5]在一个完全无序的地方，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。
因此，当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。但是，必须注意，当代中国社会并不是完全无序的，中国经济的迅速发展就显示出她不可能是无序的；事实上，只要一个社会还可以称之为一个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能是完全无序的。因此，当我们感叹“没有法治”，我们可能是感到这种秩序与我们习惯的或理想的关于秩序的观念有很大冲突，这种冲突既可能来自中国自近代以来持续的、然而是必要的社会变革，同时也来自这种变革带来的新秩序本身存在的深刻矛盾。[6]也正是在这一背景下，“法治”作为一种理想已经变成了一种新的公众追求和新的流行话语。
然而，一如既往，一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都会被简单化，变成一种不加思索且无须思索的应然。在当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大；往往被视为或侧重于对一个既定目标(现代化)的追求，对一个已定方案(并非法治的细节，而是原则)的贯彻，对一种模式的靠拢。在这一简单化了思维定式的引导下，尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放，立法数量激增，执法力度加大，人们却感到，社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉；而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强，而法治的实惠却未能落实。
本文试图从现代化这个更为广阔的背景，通过反思中国近代以来“法治建设”的进路，来理解中国法治的一些难题或悖论。在本文中，我将不从概念层面对一系列法治原则加以分析。因为，这样的工作不仅已大量存在，而且每天每日都作为一种社会动员的宣传品在批量化地生产着；更重要的是，仅仅从原则出发，将无法回答这些原则何以进入中国社会的运作，成为实际生活中体现出来的原则，而不是一套精细的概念体系。因此，仅仅提出一套法治的原则、赞美法治的可欲性是不够的。我们的目的是要过河，重要是要解决船和桥的问题，本文的目的在于探求我们可能从什么地方发现船和桥。这也意味着本文并不试图直接回答一些具体的“法治问题”，尽管它也并非与当下的中国的实际问题毫不相关。
一、现代法治解决的是什么问题？
法治是一个久远的话题，但是，现代法治决不只是历史上的“法治”理念的逻辑展开，更不是传统“法治”在数量或规模上的扩大。[7]现代社会与传统社会尽管可能同样使用了法治这个语词，而它社会实践的内容却有一个巨大的质的变化，而引出这一变化的是现代化这个巨大的工程，同时，法治又是这一工程的的一个构成部分。
乡土社会的秩序和“法治”
从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的（从个体主观价值的兼容性上来界定，通俗的说法是大家都认为现有条件下的秩序作为制度来说是最公道的）。以这样一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，甚至可以形成一个地域辽阔的“国”；例如清以前的中国，就是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）实际上无法全面深入到社会之中；“国”既无法提供有效的法律服务，也无法全面地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，乡土社会本身仍然是没有、或只有很少正式法律的“社会”。但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。
这种秩序是与乡土社会的结构和社会组织形式密切相关的。由于生产力水平的限制以及其他种种原因，乡土社会的绝大多数人的具体生活世界都很小。在这样的生活世界中，人们的关系，无论我们今天评价其是好是坏，总是非常密切的，且多维度的（例如，交易双方同时还可能是邻居、亲戚、朋友、熟人或熟人的熟人，或夫妻之间还可能是姨表兄妹等等）。这种密切但未必亲密的多维人际关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约。无需
产品质量法、
消费者权益保护法或与之相联系的机构或人员，一个出售镰刀、锄头的铁匠也会在物质条件和技术条件可能的情况下为乡民提供最优良的产品或服务；否则的话，他将无法在社区内立足谋生。除了一些利益重大的交易（例如土地或房产交易），一般说来，人们无需订立契约，更少诉诸“合同法”；之所以如此，不仅因为熟人间的信息获得的成本很低，人们对交易方的诚意和履行能力一般很容易了解且有足够的了解，[8]而且，多维关系也使绝大多数人在这个社区内势必“一言即出，驷马难追”。一个不讲信用的人，会遭受人们的唾弃或报复，不可能在社区中生活下去。
乡土的小型社会中并非完美，有时也会发生由社区定义的“犯罪”，并因此有惩罚。[9]尽管没有文字先在的处罚规则，没有严格的现代程序法，少有现代意义上的举证，但这并不意味着，这里的处罚就必然是专断的、无规则指导和限制的。由于年代久远，社区高度同质，总是累积起来许多适用于本社区的有关处罚的“老规矩”或“祖宗之法”；由于社区狭小，这些规矩即使不形成文字，也早已弥散在人们之中，为人们熟知；由于人员熟悉，人们很容易了解“案情”，找到证人，甚至依据人的“一贯表现”就可以发现和认定谁是违法者，且一般也不会出现冤错。当然有时也会无法发现案件事实，或因对世界间因果关系的错误理解，必须诉诸神明裁判来分配过错或罪责；这种情况的确会造成在今天看来事实上的无辜者受罚。但神明裁判本身具有的规则性、一贯性，以及理论上每个嫌疑人受罚机会的均等，因此，也能得到人们认同（这也表明，至少有时，规则性比实质的对错更为重要）。以牙还牙式的的惩罚，尽管在今天某些学者看来，过于野蛮甚至残暴，但以牙还牙本身就隐含着对刑罚样式和/或严厉程度限制（只能以牙还牙，而不能以命还牙），而并非如同今天某些自我膨胀的法学家所设想的那样可以任意惩罚。而且，由于任何地方都不可能有完全的以牙还牙（如何以牙还牙地惩罚强奸者？），同时为了限制可能发生的长期扰乱社会正常生活的大规模的世代血族复仇，也必须形成关于惩罚方式和严厉性的共识，并构成一种制约惩罚的规则。以牙还牙事实上只能是一个形象化的原则而已。
即使是往往为今天某些学者漫画化了的乡村权力的行使者，尽管没有明确的成文规则约束他们的权力行使，但也并非、而且也不可能不受到乡村的这种规范性秩序的制约。他的权力基础往往是基于人们的自觉认同，因此，至少从逻辑上看，他也必须在一定程度内保持举措公道和一贯，依据乡土社会中关于人的范畴同等地适用规则，[10]不能轻易改变规矩。否则，他的基于人们确信和认同的权力基础就不牢固，就有可能为行使权力更为“公道”的其他人所替代。这一点，甚至可以从一些反社会的团体中可以看到：一个黑社会的头子，如果不能比较公道地、一贯地分配财富或惩罚，长期违背手下人的预期，必定会失去拥戴，甚至会招来杀身之祸。
