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制度改革的逻辑错位

  我们可以假定,但不能仅仅假定,这个规定仅仅是制定者以及传媒犯了一个小小的并且常常是难免的错误。是的,人们都难免犯错误,尤其是在制度设计上,后果往往超出人的理性思考能力(请想一想计划经济这项大规模制度设计的后果,相反想一想普通法制度等长期有效的制度)。但是,我们还要问一问,是不是有其他基本的因素?以及如果有,又是哪些因素,使我们犯下了或容易犯这种错误?
  我认为有。并且鉴于其中的某些因素对于司法改革具有普遍的意义(即在以往一再反映出来,并有可能在其他地方表现出来),我将在下面进行一个初步的分析,并且主要集中在对思想方法的分析。
  首先是简单的普遍主义的思维,即认为一种制度在此处有效,也就必定在彼处有效;其中包括了外国有效,在中国也一定有效,在其他部门有效,在法院系统也一定有效这样一种观点。其实,我并不是反对这种追求,如果制度可以是这样的,那么又为什么不应当这样追求呢?我的反对是基于可行性提出来的:制度以及制度的有效性总是同条件或语境相联系的,因此在一个地方有效的制度在另一个地方并不必定有效(当然也不必定无效),反之亦然。因此,重要的不是要不要追求事物的普遍性和统一性,而在于首先要发现事物本身是否具备普遍性。这种普遍主义思维方式把世界上的事物都按照预先就准备好的概念标签,然后再按照按图索骥,试图追求事物的统一。但是,正如恩格斯所挖苦的那样:如果在思维上把鞋刷子统一到哺乳动物中,鞋刷子也不会长出乳腺来。把存在的事物理解为统一普遍的根据,正是需要加以发现和证明的。(18)
  在这种思路影响下,近年来就曾经出现了某些与司法改革趋势不大协调的改革措施。在这种思路指导下,既然依据宪法人大可以就个案监督行政执法部门,并对司法有一般的监督权和人事任免权,(19)那么,人大自然而然地也就可以就个案监督法院。(20)也就是在这种思路指导下,外国(其实更多是西方发达国家)都要求证人出庭作证,那么就可以不管中国目前的熟人社会以及熟人社会中证人出庭作证对于证人的风险和成本,许多法律改革者还是一味强调证人出庭作证;哪怕是实践已经证明这一改革在目前经济社会条件下很难全面推开,(21)却还是不少学者坚持要强制证人出庭作证,批评中国老百姓法治意识不强,需要大力普法,甚至主张要把“拒证行为的犯罪化”。(22)正是在这种思路下,既然美国法官的某些司法意见论述的很详细、很雄辩,那么中国法官在所有判决书上也应照此办理。(23)因此,也就毫不奇怪,既然引咎辞职制度在强化行政管理上、强化行政首长的责任心是有效的,因此必定对法院系统和法院院长也可以照搬。这种简单的制度照搬反映了一种思维和行动上偷懒,急功近利,试图走捷径,不愿意深入调查研究;既表现了一种过强的精英意识(对于普通国人),同时也表现了自信心不足(对于中外其他成功的精英)。
  与此相联系,但更为重要的是第二点,我们的许多司法的管理者、决策者、司法改革的倡导者以及大众传媒都根本没有意识到司法的制度逻辑与行政的制度逻辑以及立法的制度逻辑是非常不一样的。这一点在《引咎辞职规定》中有很多反映。(24)
  一般说来,在行政制度中,强调引咎辞职制是合适的,也是有效率的;这与行政机关的首长负责制以及行政中采取的严格科层制的制度逻辑是一致的。引咎辞职制度一方面可以迫使行政首长加强责任心,强调对下属的严格管理,要求下属严格服从命令,防止政出多门,各行其是。另一方面,引咎辞职制度也与行政部门是执行部门相联系的。一旦行政机关采取了某项错误的实际措施,常常会带来无法挽回或难以挽回的伤害,因此也需要更强有力的首长责任制来预防不利后果的发生。
  法院系统则相当不同。法院尽管内部有也需要行政管理,(25)但法院的基本职能是裁判,对法官的基本要求是独立作出判断,法官在行使其司法职能时是互不隶属的。即使,从现实来看,我们国家的法院还具有比较强的行政机关色彩,但是如果仔细看一看我们的《法院组织法》以及有关的各个程序法,也从来没有强调或暗示法官相互之间有任何隶属关系。(26)一些西方国家的制度甚至有意无意地强化了他们的相互独立;例如,美国联邦最高法院院长(首席大法官)仅仅是同等法官中的第一人;美国联邦地区法院和上诉法院的院长(首席法官)都由在该法院任职最久的法官担任;这些首席法官只有少量的法院内部的行政权力以及影响其他法官的权力和能力。(27)并且,西方各国的法院体系实际上都在不同程度上以牺牲效率为代价,来鼓励法官独立诚实地作出自己的判断,例如合议庭制,例如两审终审制,例如法官终身制等。在这种互不隶属的制度下,合议庭的庭长甚至院长的意见并不必然更有分量;一个案件即使被上级法院推翻了或改判了,也常常不认为主审法官办了错案;总是揣摸并力图符合上级法院判决或其他法官的观点之法官在各国法院系统都是受嘲弄和厌恶的。(28)法院拒绝首长负责制和引咎辞职制的另一个制度逻辑是,法院的审判职能主要是依法对个案进行判断,执行则由执法部门完成。因此,即使法院判决错了,这个判断本身一般不会立即且直接造成伤害,并且也只是错在个案上;因此也没有必要通过首长负责制来防止下属的错误。
  上面的分析显然是过于简略了,我自己也不具有充分的说服力,因此肯定会有分析的盲点和错误。但是,重要的也许是这个视角;而这个视角也是长期被忽视的。因为中国近代的法院制度组织结构是从西方引入的,法院本身是从传统的衙门中分化出来的;这种与传统衙门的血缘关系很容易令中国的政治家、法律家和法学家不注意、看不到或看不清西方司法制度发生、发展的制度逻辑,人们很容易并且也习惯于把法院仅仅看作是另一个政府机构,只不过是一个解决纠纷的机构,上下级法院的关系不过是另一种行政监督关系,院长与法官的关系是领导被领导的关系。(29)加之中国近现代以来由于种种原因法律一直受到政治的很多制约,中国现代的司法可以说是到了90年代以后才真正作为一个独立的职业出现,这种没有传统的传统更难让人们,包括法律界、法学界和司法界人士,注意到并深入理解司法的制度逻辑与行政部门的制度逻辑的差别。而我们各级法院的院长的大多数,包括如今大力推行改革的最高法院院长,哪怕是当初是学法律出身的,也大都“出生”于政府的行政部门,长期行政部门的生活和经验以及中国共产党的组织纪律已经把行政部门的制度逻辑深深铭刻在他们对法院的管理上了,(30)不知不觉中,行政部门的制度逻辑已经成为一种统一的、标准的制度逻辑。而且,必须指出,现有的法院系统设置和运作本身也具有比较强烈的行政逻辑,从而为这种行政逻辑向法院延伸以及在法院内部扩展创造了良好的生存条件。在这样一种普遍制度条件下和社会文化背景下,对法院制度逻辑的遗忘或忽略几乎是必然的。很容易,行政机关的改革措施被视为是同样适用于法院系统的改革措施。结果却是,法院的制度逻辑进一步受到破环;司法的改革呈现出制度逻辑的强烈不统一。


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